Salı, 09 Eylül 2008
I.GIRIS

Is dünyasi dinamiktir. Gün geçmiyor ki, yeni bir is alani açilmasin, son sistem bir teknolojik cihaz is dünyasina girmesin. Yeni is alanlari ve son sistem teknolojik cihazlar, yetismis eleman gerektirir. Is mevzuatinin da bu bas döndürücü gelismeye ayak uydurabilecek derecede dinamik bir olusum içinde olmasi gerekmektedir.

Ülkemiz, böyle bir gayret içinde olmasina ragmen henüz istenen çabuklukta milletlerarasi is mevzuatini uygulamaya koymus degildir.

1475 sayili Kanun’da, haftalik çalisma süresi haftanin günlerine esit olarak bölünüyordu ve bunun aksini kararlastirmak söz konusu Kanun’dan dolayi mümkün olmuyordu. 4857 sayili Kanun ILO’nun bu alandaki sistemini benimseyerek esnek çalismayi ve bununla baglantili olarak denklestirmeyi bir kanun hükmü olarak bünyesine dahil etti.

1475 sayili Kanun’da ki bu anlamsiz yasagin kalkmasi, is dünyasinin sonunu getirmemis, hatta çok olumlu sonuçlar dogurmus; isçiler dinamiklerini kullanarak isin yogun oldugu zamanlarda emeklerini ortaya koymuslar, yogunlugun nispeten azaldigi zamanlarda da fazla çalistiklari süre miktarinca az çalismislar veya bu süreyi çalismadan, dinlenerek geçirmisler, yani kanunun ifadesiyle çalismalarini denklestirmislerdir.

Iste biz bu çalismamizda, denklestirme uygulamasinin tutarliligini örneklerle ve Yargitay kararlari esliginde ayrintili olarak irdelemeye çalisacagiz.

II. ÇALISMA SÜRELERI

1. Çalisma Süresinin Sinirlandirilmasinin Sebepleri

Insanlarin, bu arada isçilerin sürekli çalismalari mümkün degildir. Insanin bedeni kudreti, organizmasi sürekli çalismaya engeldir. Çalisan kisilerin dinlenmeye ihtiyaçlari vardir. Bu dinlenmeler günlük çalisma içinde yemek, içmek, uyumak vb. gibi bir takim fizyolojik ihtiyaçlari gidermek için kuskusuz gereklidir. Böylece çalisanlarin, çalisacaklari sürelerinin sinirlandirilmasini gerektiren ve isçileri de kapsayan sebepler, her seyden önce fizyolojiktir.[1]

Gerçekten de verimli çalismanin kisa süreli çalismalarla gerçeklestigi günümüzde artik anlasilmistir. Isin verimi isçinin uzun süreli çalismasi ile ters orantilidir. Öte yandan çalisan kisinin, bu arada emegi ile geçinen isçinin dinlendirilmeden çalistirilmasi kendi sagligi yönünden sakincalar dogurdugu gibi, giderek toplum için de zararli sonuçlari beraberinde getirecektir. Bu bakimdan da çalisma süresinin sinirlandirilmasina sonuçta azaltilmasina ihtiyaç bulundugu gibi, ayni sekilde isçinin ailevi, dini ve kültürel vecibelerini saglamasi için de kendisine bos zamanlarin verilmesi zorunludur.[2]

2. Genel Olarak Çalisma Süresi ve Esneklestirme

Is Kanununun 63 ve devami maddelerinde çalisma süreleri ayrintili bir sekilde düzenlenmis ancak çalisma süresinin tanimina yer verilmemistir. Buna karsilik, Is Kanununa Iliskin Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 3. maddesine göre “Çalisma süresi,isçinin çalistirildigi iste geçirdigi süredir. Is Kanununun 66.maddesinin birinci fikrasinda yazili süreler de çalisma süresinden sayilir”.

O halde, her seyden önce çalisma süresi, isçinin çalistirildigi iste geçirdigi süre diger deyisle fiili çalisma süresidir. Ancak Is Kanununun 66. ve adi geçen Yönetmeligin 3. maddesi geregince isçinin isinde fiilen çalisarak geçirdigi sürelerin disinda kalan “çalisma süresinden sayilan haller” diger deyisle farazi çalisma süreleri de is süresinden sayilmistir. Konumuzla ilgisi açisindan bu farazi çalisma sürelerini ihtiva eden Is Kanununun 66.maddesini hatirlamakta fayda vardir:

“Madde 66. Asagidaki süreler isçinin günlük çalisma sürelerinden sayilir:

a. Madenlerde, tas ocaklarinda yahut her ne sekilde olursa olsun yeraltinda veya su altinda çalisilacak islerde isçilerin kuyulara, dehlizlere veya asil çalisma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çikmalari için gereken süreler

b. Isçilerin isveren tarafindan isyerlerinden baska bir yerde çalistirilmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.

c. Isçinin isinde ve her an is görmeye hazir bir halde bulunmakla beraber çalistirilmaksizin ve çikacak isi bekleyerek bos geçirdigi süreler.

d. Isçinin isveren tarafindan baska bir yere gönderilmesi veya isveren evinde veya bürosunda yahut isverenle ilgili herhangi bir yerde mesgul edilmesi suretiyle asil isini yapmaksizin geçirdigi süreler.

e. Çocuk emziren kadin isçilerin çocuklarina süt vermeleri için belirtilecek süreler.

f. Demiryollari, karayollari ve köprülerin yapilmasi, korunmasi ya da onarim ve tadili gibi, isçilerin yerlesim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan isyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü islerde bunlarin toplu ve düzenli bir sekilde götürülüp getirilmeleri esnasinda geçen süreler.

Isin niteliginden sayilmayip da isveren tarafindan sirf sosyal yardim amaciyla isyerine götürülüp getirilme esnasinda araçlarda geçen süre çalisma süresinden sayilmaz.”

Buna karsilik, günlük çalisma süresinin ortalama bir zamaninda verilmesi gereken ara dinlenmeleri (Is K. 68) çalisma süresinden sayilmazlar.

Hukukumuzda normal çalisma süresi Is Kanununun 63. maddesinde düzenlenmistir. Anilan hükme göre “Genel bakimdan çalisma süresi haftada en çok kirkbes saattir. Aksi kararlastirilmamissa bu süre, isyerlerinde haftanin çalisilan günlerine esit ölçüde bölünerek uygulanir”.

Kanun, en çok 45 saat demekle 45 saatin üstünde çalismaya izin vermemekte, ancak bunun altinda çalisma sürelerinin düzenlenebilecegini kabul etmektedir. Uygulamada bazi is yerlerinde 43, hatta 40 saat gibi daha az haftalik çalisma süresinin düzenlendigi görülmektedir. Ancak Kanun, günlük veya haftalik çalisma sürelerinin daha asagiya indirilmesi halinde, isçinin ücretinden eksiltme yapilamayacagini hükme baglamaktadir (Is K. 62).

Buna karsilik, asagida görülecegi gibi, belli sartlara ve sinirlara uyulmak suretiyle taraflarin anlasmasiyla çalisma sürelerinde bir denklestirilmeye de gidilebilir (Is K. 63/2).

Is Kanununa Iliskin Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 11. maddesi uyarinca “Çalisma süreleri ile ilgili olarak öngörülen sinirlamalar, isyerleri ya da yürütülen islere degil, isçilerin sahislarina iliskindir”. Gerçekten, is mevzuatinda çalisma sürelerine getirilen sinirlamalar sahsi olarak isçileri korumak içindir. Buna karsilik, isyerleri için böyle bir sinirlama söz konusu olmayip, postalar halinde isçilerin çalistirilmasi yoluyla isyerinde haftanin her günü 24 saat çalismak mümkündür.[3] Ancak, ayni isverenin farkli isyerlerinde veya islerinde veya farkli isverenlerin yaninda çalisma halinde isçinin toplam çalisma süresi kanuni azami çalisma süresinin üzerinde olamaz.[4]

Bati’da teknolojik, ekonomik ve sosyal gelismeler sonucu çalisma sürelerinin uygulanmasinda esneklik saglanmasi ihtiyaci dogmustur. Bu amaca uygun olarak Bati ülkelerinde bu konuda yogunlastirilmis is haftasi, çalisilmayan zamanin telafisi, kisa süreli çalisma, fazla çalisma karsiliginin zamli ücret yerine serbest zaman olarak verilmesi gibi uygulama biçimleri ortaya çikmistir. Genel olarak, 1475 sayili Is Kanununun çalisma sürelerine iliskin hükümleri siki ve kati düzenlemeler seklindeydi. Her geçen gün ihtiyaci karsilayamaz hale gelen bu düzenlemelerde köklü degisikliklere gidilmesinin ve esneklik saglanmasinin yararli olacagi görüsü yayginlik kazanmisti. 4857 sayili Is Kanunu esneklik ihtiyacini büyük ölçüde karsilamistir.[5]

3.Çalisma Sürelerinin Is günlerine Bölünmesi ve Denklestirme

a. Çalisma Sürelerinin Is Günlerine Bölünmesi

Is Kanununun 63. maddesinin 1. fikrasinda çalisma süresinin haftada 45 saat oldugu ve bu sürenin aksi kararlastirilmadikça haftanin çalisilan günlerine esit ölçüde bölünerek uygulanacagi hükme baglanmistir. Is Kanununa Iliskin Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 4. maddesinin 2. fikrasina göre de “Haftanin is günlerinden birinde kismen çalisilan isyerlerinde, bu süre haftalik çalisma süresinden düsüldükten sonra, çalisilan sürenin çalisilan gün sayisina bölünmesi suretiyle günlük çalisma süreleri belirlenir”. Misal, haftanin 6 günü 45 saat çalisilan bir isyerinde cumartesi günü 5 saat çalisiliyorsa, haftanin çalisilan diger is günleri, günlük çalisma süresi 45-5 = 40: 5 = 8 saat olacaktir.

Bati ülkelerinde 39-40 saatlik çalisma haftasi uygulamalari ve 35 saat çalisma haftasi mücadelesi varken, ülkemizdeki haftalik çalisma süresi uzun görülebilir.[6]

Is Kanununun 67. maddesine göre günlük çalismanin baslama ve bitis saatleri isyerlerinde isçilere duyurulur. Isin niteligine göre isin baslama ve bitis saatleri isçiler için farkli sekilde düzenlenebilir.

Isin baslama ve bitis saatinin belirlenmesi isverene ait olmakla beraber, kanundaki gece gündüz ayirimina uygun bir düzenlemeye özen gösterilmesi daha dogrusu riayet edilmesi gerekir. Mesela, isçilerin sabah saat 5’te isbasi yapmalarina iliskin bir isveren buyrugunun – normal sartlar içinde – uygun bulundugu söylenemez. Mevzuattaki hükümlere ters düsmeyecek bir düzenleme ile çesitli isçi gruplari ( kadin isçiler, genç-çocuk isçiler, yasli isçiler ) için farkli mesai kaideleri konulmasi da mümkün olsa gerektir.[7]

b. Denklestirme

aa. Genel Olarak

1475 sayili Kanun döneminde haftalik çalisma süresinin isgünlerine esit dagitilmasinin emredici bir biçimde hükme baglanmis olmasi, çalisma hayatinin ihtiyaçlarina uygun bulunmamasi nedeniyle is hukuku ögretisinde elestiriliyordu. Is Kanununun 63. maddesinin 2. fikrasinda, 1. fikrada yer alan kuralin bir istisnasi olarak çalisma sürelerinin esneklestirilmesi konusunda Avrupa Birliginin 93 / 104 sayili yönergesine uygun bir hüküm getirilmistir. Adi geçen fikra uyarinca “Taraflarin anlasmasi ile haftalik normal çalisma süresi, isyerlerinde haftanin çalisilan günlerine, günde 11 saati asmamak sarti ile farkli sekilde dagitilabilir. Bu halde, iki aylik süre içinde isçinin haftalik ortalama çalisma süresi, normal haftalik çalisma süresini asamaz. Denklestirme süresi toplu is sözlesmeleri ile dört aya kadar artirilabilir”. Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 5. maddesinin 1.fikrasina göre de “Bu halde yogunlastirilmis is haftasi veya haftalarindan sonraki dönemde isçinin daha az sürelerle çalistirilmasi suretiyle, toplam çalisma süresi çalisilmasi gereken toplam normal süreyi geçmeyecek sekilde denklestirilir”.[8]

Is Kanununda öngörülen ve denklestirme imkani getiren bu düzenleme ile çalisma sürelerinin degisik yönlerden esneklestirilmesi yoluna gidilmistir.Her seyden önce, haftalik çalisma süresinin is günlerine esit olarak bölünmesi zorunlulugu kaldirilmis, taraflarin anlasmasi ile haftanin is günlerinde farkli çalisma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmistir. Bunun gibi, yeni düzenlemeyle yogunlastirilmis is haftasi uygulanabilecek, ortalama olarak haftalik çalisma süresinin ( 45 saat ) asilmamasi sartiyla bazi haftalarda haftalik çalisma süresinin üzerine çikilabilecektir.[9] Ayni sekilde bu durumda, haftalik çalisma süresinin yani 45 saatin asildigi haftalarda, bu süreyi asan çalismalar fazla çalisma sayilmayacaktir ( Is K. 41 / 1 ). Nitekim, Yargitay 9. Hukuk Dairesinin yeni sayilabilecek bir kararinda “4857 sayili Is Kanununun 63. maddesince ilke olarak çalisma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmis, devaminda taraflarin anlasmasi ile haftalik normal çalisma süresi isyerlerinde haftanin çalisilan günlerine, günde 11 saati asmamak sarti ile farkli sekilde dagitilabilecegi ifade edilmistir.

Ayni Kanunun 41. maddesine göre fazla çalisma, Kanunda yazili sartlar çerçevesinde haftalik 45 saati asan çalismalardir. 63.madde hükmüne göre denklestirme esasinin uygulandigi hallerde, isçinin haftalik çalisma süresi, normal haftalik is süresini asmamak sarti ile bazi haftalarda toplam 45 saati assa dahi bu çalismalar fazla çalisma sayilmaz.

Davaci isçi, yaninda diger bir isçi ile nöbet tutmaktadir. Normal olarak günlük 24 saat çalismanin 12 saatinde bir isçi, kalan sürede diger isçinin çalistigi varsayilir. Çalisilan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diger ihtiyaçlar için harcandigi göz önüne alindiginda davaci isçinin günlük çalisma süresi 11saati asmaz. Haftada çalisilan süre 33 saat eder. Gerek 1475 sayili gerek 4857 sayili Kanun döneminde haftalik çalisma süresi 45 saat kabul edildiginden davaci isçinin1475 sayili Kanun döneminde fazla çalisma ücreti ödenmez.

Davaci isçinin, 4857 sayili Kanun dönemindeki çalismasi için örtülü bir denklestirme söz konusu olur. Çünkü anilan dönemde davci isçinin günde 11 saati asan çalismasi bulunmamaktadir. 3 gün çalistigindan kalan 6 gün için 4857 sayili Kanunun 63. maddesi geregince denklestirmenin varligi kabul edilir. Mahkemece yukarida belirtilen usul ve hesaplamalara dayanmayan karari hatali olup bozmayi gerektirmistir” denilmistir[10].

Yogunlastirilmis çalisma haftasini isveren, yönetim hakkina dayanarak, tek yanli uygulayamaz; bu konuda taraflarin anlasmasi, yani isçinin onay vermesi sarttir. Isçi, yogunlastirilmis is haftasi uygulamasina onayini, daha is sözlesmesi yapilirken sözlesmede yer alacak bir hükümle baslangiçta da verebilir. Toplu is sözlesmesi kapsamindaki isyerlerinde, isverene, yogunlastirilmis is haftasi uygulama yetkisi toplu is sözlesmesi ile de taninabilir. Toplu is sözlesmesinin normatif nitelikteki bu hükmü o sözlesme kapsamindaki isçileri baglayacagi gibi, bu hüküm ayni zamanda “isyerinin çalisma düzenine iliskin hüküm” niteliginde de oldugundan, Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3 ve 4. fikralari uyarinca,o isyerinde çalisan ancak toplu is sözlesmesi ile bagli olmayan isçiler de isverenin toplu is sözlesmesi hükmüne dayanarak yogunlastirilmis is haftasi uygulanmasi yönündeki talimatina uymakla yükümlüdürler.[11]

bb. Denklestirme Uygulamasina Iliskin Anlasmanin Biçimi ve Kapsami

Anlasmanin biçimi konusunda , Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadir.Bu nedenle, taraflarin anlasmalari yazili ya da sözlü olacaktir. Ancak, bazi durumlarda, taraflar çalisma süresinin isgünlerine paylastirilmasi konusunda açik bir düzenleme yapmamis olabilirler. Bu durumda, taraflarin hangi konuda anlastiklarinin tespiti problemi ortaya çikabilir. Bu konuda, açik bir kararlastirma olmamasi halinde, taraflarin Kanundaki süre ve düzenleme üzerinden anlastiklari sonucu çikabilecegi gibi, isçinin çalismaya baslamasi ile o isyerindeki yerlesik düzeni kabul ettigi, taraflarin bu konuda anlastiklari sonucuna da varilabilir. Bu durumda, isçi ile isveren o isyerindeki çalisma düzeni konusunda anlasmis sayilmalari daha isabetli olacaktir.[12]

Öte yandan, haftalik çalisma süresi esit olmayan sekilde is günlerine bölünürken günlük çalisma süresi hiçbir sekilde 11 saati asamaz ( Is K. 63 / 2 ). Bu süre mutlak azami süre olarak anlasilmalidir. Bu nedenle 11 saatin üzerinde ayrica fazla çalisma yaptirilmasi mümkün degildir.[13] Nitekim, Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 4.maddesinin 3.fikrasinda“Günlük çalisma süresi her ne sekilde olursa olsun 11 saati asamaz” denilmek suretiyle bu husus açikça belirtilmistir.

Is Kanununa göre haftalik çalisma süresi ortalamasi 45 saati asmamak üzere, çalisma sürelerinin haftanin çalisilan günlerine farkli sekilde dagitilabilmesi, diger deyimle denklestirme süresi 2 aydir. Ancak denklestirme süresi toplu is sözlesmeleri ile 4 aya kadar artirilabilir ( Is K. 63 / 2 ).

Kanunda sözü edilen 2 ya da 4 aylik denklestirme süresi yogunlastirilmis is haftasinin uygulandigi ilk günden baslayarak ayni güne rastlayan 2 ya da 4 ay sonraki süre olarak anlasilmalidir.[14]

Denklestirme dönemi, isyerinin tümünde ya da bir bölümünde uygulanabilecegi gibi, sadece tek bir isçi için de uygulanabilir.[15] Zira, denklestirme süresi ile güdülen amaç, isverenin ihtiyaç duydugu isgücünün, Kanunun çizdigi sinirlar çerçevesinde daha esnek bir sekilde kullanilabilmesidir. Bu ihtiyacin, ayni anda tüm isçiler ortaya çikmasi ise her zaman gerekli degildir.[16]

Öte yandan, Çalisma Süreleri Yönetmeliginin 5. maddesinin son fikrasina göre, denklestirme dönemi içinde günlük ve haftalik çalisma süreleri ile denklestirme süresi uygulamasinin baslangiç ve bitis tarihleri isverence belirlenmelidir. Konu ile ilgili olarak Nursen Caniklioglu da “Denklestirmenin isyerinde yaratabilecegi belirsizligi ortadan kaldirmak için, bize göre de isabetli olarak, bu sürenin baslangiç ve bitisinin belirlenmesi esasi öngörülmüstür. Bizce, Yönetmelikte, bu belirlemenin isyerinde ilan edilmesine iliskin bir hükmün de yer almasi yararli olurdu, ” görüsünü ileri sürmüstür.[17]

Yogunlastirilmis is haftalari denklestirme süresinin herhangi bir döneminde mesela basinda veya sonunda yer alabilir.[18]

cc. Denklestirme Döneminde Haftalik Çalisma Süresinin Hesaplanmasi

Belirtmek gerekir ki, Kanun, denklestirme döneminin azami sinirini belirlemis olup, alt sinir bakimindan bir süre getirmemistir. Bunun sonucu olarak, taraflar 2 aylik sürenin altinda bir denklestirme dönemi öngörebilirler. Mesela, haftalik normal çalisma süresi 45 saat olan bir isyerinde, 2 hafta 50 saatlik yogunlastirilmis is haftasi uygulanmis ise, normal çalisma süresini asan 10 saatlik süre için, daha sonraki 2 hafta içinde isçiler haftada 40 saat çalistirilmak veya daha sonraki 6 hafta içinde isçilere ücretlerinde bir kesinti yapilmaksizin 10 saat izin verilmek suretiyle haftalik ortalama çalisma süresi 45 saati asmamis olur.Belirtelim ki, burada isçilere verilen 10 saatlik izin, Is Kanununun 41. maddesinin 4. fikrasinda hüküm altina alinan fazla çalisma ve fazla sürelerle çalisma yapan isçiye her fazla çalisma saati için verilen artirimli serbest zaman degildir. Bu nedenle, buradaki izin süreleri artirimli olmadigi gibi, 41.maddenin 5.fikrasinda düzenlendigi sekilde 6 ay zarfinda degil, denklestirme süresi içinde kullanilmasi gerekir[19].

Ayni sekilde, bir isçinin 4 hafta boyunca haftada 6 gün çalisilan bir isyerinde, günde 10 saat çalistigini düsünelim. Bu isçi, 4 hafta sonunda: 4 x (6 x 10 ) = 240 saat çalismis olur. Kararlastirilan denklestirme süresini de 2 ay farz edelim. 2 ay boyunca normal haftalik çalisma süresi: 8 x 45 = 360 saat olur. Geriye çalisilmasi gereken 360 – 240 = 120 saat kalmistir. Denklestirilecek süre ise – geriye kalan- 4 haftadir. Bu da, 4 x 6 = 24 çalisma günü eder. Bu isçinin, her gün 120 : 24 = 5 saat çalisip diger zamanlarini dinlenerek geçirme hakki oldugu gibi, günlük normal çalisma sürelerine uyarak, 120 : 7, 5 ( 45 : 6 = 7, 5 ) = 16 gün çalisip 24 – 16 = 8 gün dinlenme hakki da vardir.

Denklestirme esasi geregince isçiye taninan bos zaman, daha önce çalisilmis sürenin karsiligi oldugu için, bu süre isçinin kideminden sayilacaktir[20].

Yogunlastirilmis is haftasi ile azaltilmis is haftalarinin ya da isçiler taninacak bos zamanin denklestirme dönemine dagitilmasi konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadir. Dolayisiyla, bu durum tamamen ihtiyaca göre belirlenecektir. Denklestirme döneminin baslangicinda yogunlastirilmis is haftalarinin, ardindan da azaltilmis is haftasi ya da haftalarinin gelmesi ilk bakista daha ihtiyaca uygun görünmekteyse de, böyle bir zorunluluk bulunmamaktadir. Isyerinin özelliklerine göre önce bos zaman verilmesi, ardindan da yogunlastirilmis is haftalarinin uygulanmasi mümkündür[21]. Bu konuda ki yetkinin de isverende oldugunu kabul etmek gerekir.Gerçekten isveren, denklestirme uygulamak için isçinin onayini almak zorundadir, ancak bu onayi aldiktan sonra, çalisma düzenini, Kanunun belirledigi sinirlar içinde istedigi gibi kurma imkanina sahiptir. Varilan bu sonucun isçi bakimindan olumsuzluk tasiyacagindan da söz edilemez. Zira, bos zamanin denklestirme döneminin basinda veya sonunda verilmis olmasi isçinin sagliginin korunmasi bakimindan da herhangi bir önemi bulunmamaktadir. Ancak bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, isverenin bu dönem için yogunlastirilmis haftalari dönemin sonuna, diger dönemde ise basina koyarak, dolayli olarak 2 aylik denklestirme dönemini 4 aya çikarmasinin kabul edilemeyecegidir. Bizce böyle bir uygulama Kanunun düzenlenmesini dolanmak olacaktir[22].

Isverenin denklestirme dönemi uygulayabilmesi için bu hususu bölge çalisma müdürlügüne ya da sendikaya bildirmesi konusunda herhangi bir yükümlülügü bulunmamaktadir[23].

dd. Denklestirme Döneminin Ödenmesi Gereken Ücrete Etkisi

Bu konuda Nursen Caniklioglu, görüslerini su sekilde ifade etmistir: “Belirtelim ki, kararlastirilan ücretin maktu ücret olmasi halinde uygulamada herhangi bir problem çikmayacaktir. Bu durumda, maktu ücret, haftalik çalisma süresinin üzerinde çalisilan dönemde oldugu gibi, haftalik çalisma süresinin altinda çalisilan dönemde de ayni sekilde ödenmeye devam edecektir. Buna karsilik, ücretin belirli bir meblag olarak degil de, saat ücreti üzerinden kararlastirilmasi halinde isçiye ödenmesi gereken ücretin tespitinde zorluklarla karsilasmak mümkündür. Bizce bu durumda, isçinin o hafta fiilen ne kadar çalistigi dikkate alinmaksizin, normal haftalik çalisma süresinin, kararlastirilan saat ücreti ile çarpimi sonucu bulunacak miktarin isçiye ödenmesi, ayni sekilde, azaltilmis çalisma haftasi için de ayni islemin yapilmasi gerekir. Ancak, denklestirme döneminde isçinin çalisma süresinin normal çalisma süresini asmasi halinde, artik fazla saatlerle çalismaya iliskin esaslar da dikkate alinarak hesap yapilmali ve isçiye buna göre ücret ödenmelidir[24]”. Konu ile ilgili olarak Yargitay Hukuk Genel Kurulu, bir kararinda: “Dosya kapsamina göre, davacinin davali sirkete ait radyolink istasyonunda isyerinin meskun mahal disinda bulunmasi ve ulasim zorlugu gibi zorunlu nedenler dolayisiyla bazi haftalarda 3 gün, bazi haftalarda ise 4 gün is yerinde kalarak çalistigi, haftanin diger günlerinde ise evinde istirahat ettigi anlasilmaktadir.

4857 sayili Is Kanununun 63. maddesince ilke olarak çalisma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmistir. Ancak taraflarin anlasmasi ile haftalik normal çalisma süresi isyerlerinde haftanin çalisilan günlerine, günde 11 saati asmamak sarti ile farkli sekilde dagitilabilecegi ilkesi benimsenmistir.

Radyolink istasyonlarinda yapilan çalismanin niteligi, yapilan isin ve isyerinin özelligine göre bu tür çalisanlarin uyku vesair zorunlu ihtiyaçlarini karsilamak için geçen zaman disinda günde 14 saat çalisilabilecegi Hukuk Genel Kurulunun 5.4.2006 gün 2006 / 9 – 107 Esas, 2006 / 144 Karar sayili bozma kararinda oldugu gibi somut olayda da benimsenmistir.

4857 sayili Kanun döneminde; günlük 11 saati asan çalismalari ile haftalik 45 saatten fazla çalismalar “fazla çalisma” olarak kabul edildiginden, haftada 3 gün çalisilan haftalarda 11 saati asan günlük 3 saat, haftalik 9 saat çalismanin; haftada 4 gün çalisildiginda ise günlük 3, haftalik 12 saat çalismanin fazla çalisma olarak kabulü gerekir.

Bu durumda, fazla mesai sayilan çalismalar disindaki çalisma süresi; haftada 3 gün çalisildiginda günlük 11 saatten haftada 33 saati bulacagi; haftada 4 gün çalisildiginda ise günlük 11 saatten haftalik 44 saate ulasacagindan ve haftalik 45 saati asmadigindan denklestirmeden söz edilemez”[25].

Isçinin is sözlesmesinin denklestirme dönemi sona ermeden feshedilmesi ya da belirli süreli is sözlesmesinin bu süre içinde sona ermesi halinde, yogunlastirilmis çalisma haftalarinda yaptigi çalismalarinin ücretinin isçiye hangi esasa göre ödenecegi meselesi ortaya çikabilecektir. Gerçekten, bu konuda akla gelebilecek iki ihtimal bulunmaktadir. Birinci ihtimale göre, bu durumda isçinin daha önceki haftalardaki çalismasi fazla çalisma ya da fazla saatlerle çalisma esaslarina göre ödenmelidir. Yani, isçi haftalik 45 saatlik süreyi asan çalismasi karsiliginda fazla çalisma ücretine hak kazanacaktir[26].

ee. Haftalik Is Günlerine Bölünemeyen Islerde Denklestirme Yapilmasi

Karayollarinda, demiryollarinda, deniz, göl ve akarsularda yapilan tasimacilik islerinde oldugu gibi, kimi zaman haftalik 45 saatlik çalisma süresini, isgünlerine esit olarak bölebilmek mümkün degildir. Nitelikleri geregi günlük ve haftalik çalisma sürelerinin 63. maddede öngörüldügü sekilde uygulanmasi mümkün olmayan is ve isyerlerinde çalisma sürelerinin günlük kanuni çalisma süresini asmayacak sekilde ve en çok alti aya kadar denklestirme süresi taninarak uygulanmasini saglayacak usuller Çalisma ve Sosyal Güvenlik Bakanliginca hazirlanan “Haftalik Is Günlerine Bölünemeyen Çalisma Süreleri Yönetmeligi”nde düzenlenmistir ( Is K. 76 / 1 ).

Yönetmelige göre, Yönetmelik kapsamina giren islerin yürütülecegi çalisma dönemi, isin niteligine göre, en çok alti ayi geçmemek üzere, isveren tarafindan belirlenir ( m. 4 ). Normal olarak denklestirme uygulanabilmesi için, isçinin onayinin alinmasi gerekirken, bu gibi islerde isçinin rizasinin alinmasi gerekmemektedir. Denklestirme uygulamasi isin niteliginden kaynaklandigi için, bu konudaki yetki isverende bulunmaktadir. Ayrica, iki aylik denklestirme dönemi bu islerde alti aylik bir dönemi kapsayacak sekilde genisletilmis bulunmaktadir.Alti aylik dönem azami bir dönemi ifade etmekte olup, isveren isterse daha kisa dönemleri esas alarak da denklestirme uygulayabilir. Ayrica, normal denklestirme dönemine iliskin düzenlemeden farkli olarak, bu sürenin belirtilen islerde toplu is sözlesmesi ile daha da uzatilmasi imkani bulunmamaktadir[27].

III. DEGERLENDIRME ve SONUÇ

Her alanda oldugu gibi, hukukta da kati kurallar, fertlerin dinamiklerini tam anlamiyla kullanmalarina engel teskil etmektedir.. Bu alan, Is Hukuku gibi neredeyse her aileden bir ferdin iliskili oldugu bir alansa bu engelin hacmi daha da büyük olmaktadir. 1475 sayili Kanun döneminde, haftalik normal çalisma süresinin çalisilan günlere esit olarak bölünmesi, mutlak bir kural olarak vazedildigi için isverenler zor durumda kalmaktaydilar. Ancak, zaman zaman isverenler kanuna karsi hile yoluna basvurarak isçileri haftalik 45 saatin üstünde çalistiriyorlar, sonraki haftalarda ise isçilerini fazla çalisilan süreler oraninda dinlendiriyorlardi.

4857 sayili Kanun, bu de facto durumu bir anlamda bir hukuk kurali haline getirmis ve Is Hukuku literatürüne “denklestirme” kurumunu dahil etmistir. Ayrintili olarak sunmaya çalistigimiz gibi, denklestirme kurumu, uygulamadaki bir takim aksakliklarina ragmen isçi ile isvereni arasinda ortak bir menfaat alani olusturmustur.

Fazla Saatlerle Çalismanin Serbest Zaman Olarak Uygulanmasi

Sali, 09 Eylül 2008
I. GIRIS

Fazla çalisma, kanunda yazili kosullar çerçevesinde, haftalik kirkbes saati asan çalismalar olarak belirlenmistir. Haftalik çalisma süresinin sözlesmelerle kirkbes saatin altinda belirlendigi durumlarda 4857 sayili Is Kanunun 63. maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde uygulanan haftalik çalisma süresini asan ve kirkbes saate kadar yapilan çalismalar ise fazla sürelerle çalisma olarak belirlenmistir. Fazla sürelerle çalisma karsiligi serbest zamanin kullanilma sekli fazla çalismalarda oldugu gibidir. Fazla çalisma veya fazla sürelerle çalisma yapan isçi isterse, bu çalismalar karsiligi zamli ücret yerine, alti ay içinde serbest zaman olarak kullanabilme hakki söz konusudur.

1475 sayili Is Kanununda yer almayan bu düzenleme 4857 sayili Is Kanunu ile getirilen önemli bir yeniliktir. 4857 sayili Is Kanunun hazirlanmasi sirasinda, bu düzenleme TÜRK – IS tarafindan, uygulamada isveren tarafindan fazla mesai ücreti yerine kaim kilinacak sekle dönüstürülebilecegi ve hesaplanmasinda zorluk ve uyusmazliklara neden olabilecegi gerekçeleriyle elestirilmistir. Böyle bir düzenlemenin hangi gereksinimden kaynaklandigi anlasilamadigi ve çalisma karsiligi ücret sisteminin korunmasina özen gösterilmesi gerektigi, çesitli uygulamalarla bu kuralin zayiflatilmasini dogru bulmadiklarini ifade etmislerdir. TISK ise, bu düzenlemeyi isabetli buldugunu ancak 1 saatlik fazla çalismanin karsiliginin 1 saatlik serbest zaman olmasi gerektigini ifade etmistir.

Bu çalismamizin amaci, 4857 sayili Is Kanununun 41. maddesinin 4. ve 5. fikralari ile Is Kanunu’na Iliskin Fazla Çalisma ve Fazla Sürelerle Çalisma Yönetmeligi’nin 6. maddesinde düzenlenen fazla saatlerle çalisma karsiliginin serbest zaman olarak kullanilmasi incelemektir.

II. GENEL OLARAK

4857 sayili Is Kanununda getirilen en önemli yeniliklerden biri de, fazla saatlerle çalisma yapan isçiye fazla saatlerle çalisma ücretinin yerine serbest zaman kullanma hakkinin taninmasidir. 1475 sayili Is Kanununda isçinin çalisma ücretini talep yerine, bu hakkini serbest zaman olarak kullanabilmesi öngörülmemisti. Bu olanak sadece fazla saatlerle çalismaya özgü bir düzenlemedir. Zorunlu nedenlerle yapilan fazla saatlerle çalisma ya da olaganüstü fazla çalismada serbest zaman verilmesi Kanunda düzenlenmemistir. Zorunlu ve olaganüstü hallerde yapilan fazla çalismalarin karsiligini düzenleyen 4857 sayili Is Kanununun m.42/2 ve m.43/2 hükümleri, kanunun sadece 41. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fikralarina yollama yapmaktadir. Bu fikralarda ise, fazla saatlerle yapilan çalismanin sadece ücret olarak karsiligi düzenlenmistir. Bu nedenle, Yönetmeligin serbest zamani düzenleyen 6. maddesini, zorunlu nedenlerle veya olaganüstü hallerde yapilan fazla saatlerle çalismalari kapsamayacak sekilde uygulamak gerekir. Akyigit, böyle bir ayirimin mantikli bir gerekçesi bulunmadigi bu nedenle diger tür fazla çalismalarda da serbest zamanin uygulanabilecegini belirtmektedir. Soyer ise, kanun koyucunun bu nedenlerle ortaya çikan fazla saatlerle çalismalarda serbest zaman olanagini öngörmemis bulunmasinin mantikli ve tutarli bir gerekçesi olmadigini ifade etmektedir.

4857 sayili Is Kanununun 41. maddesinin 4. ve 5. fikralari ile Is Kanunu’na Iliskin Fazla Çalisma ve Fazla Sürelerle Çalisma Yönetmeligi’nin 6. maddesinde fazla saatlerle çalisma karsiliginin serbest zaman olarak kullanilmasi düzenlenmistir. Fazla çalisma veya fazla sürelerle çalisma yapan isçi isterse, bu çalismalar karsiligi zamli ücret yerine, fazla çalistigi her saat karsiliginda bir saat 30 dakikayi, fazla sürelerle çalistigi her saat karsiliginda bir saat 15 dakikayi serbest zaman olarak kullanabilir (m.41/IV). Isçi hak ettigi serbest zamani alti ay zarfinda, çalisma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanir (m.41/V).

Bu esnek düzenleme ile 1475 sayili Is Kanunu döneminde uygulamada ortaya çikan ve fazla çalisma karsiligini sadece zamli ücrete baglayan kati kurala ragmen Yargitayca ilke olarak kabul edilen bir ihtiyaç giderilmis olmaktadir.

Benzer yöndeki düzenlemelere, Isviçre mevzuatinda da yer verilmistir. Isviçre Is Kanununun 13. maddesinin 2. fikrasinda, fazla çalisma yapan isçinin riza göstermesi halinde, fazla çalismanin, uygun bir zaman dilimi içinde ayni uzunlukta bir serbest zamanla telafi edilebilecegi belirtilmektedir. Bu kanuna dayanilarak çikarilan tüzügün 450. maddesinin ikinci bendinde ise, taraflarca daha uzun bir dönem kararlastirilmadigi takdirde, serbest zamanin, en çok 14 haftalik bir zaman dilimi içinde kullandirilacagi öngörülmektedir.

III. SERBEST ZAMAN KULLANMA

A. Serbest Zaman

Süresi Serbest zaman karsiligi olarak Kanunda öngörülen süreler asgari olup, bu süreler is sözlesmesi ya da toplu is sözlesmesi ile artirilabilir. Fazla saatlerle çalisma karsiliginda saglanacak bos zamanin sözlesmelerle kisaltilmasina imkân yoktur. Taraflarin fazla çalismaya iliskin daha yüksek bir ücret orani kararlastirmalari halinde, bunun fazla saatlerle çalisma karsiliginda isçiye verilecek serbest zamani da otomatik olarak arttirdigi sonucuna varilamaz. Serbest zaman kanunda ayrica düzenlendigi için, serbest zaman için kullanilacak süre de artirilmak isteniyorsa bu açikça belirtilmelidir. Hiç süphesiz, sadece zamli ücretin degil, genel olarak fazla saatlerle çalisma “karsiliginin” belli bir oranda artirildigini öngören herhangi bir düzenleme, isçiye o oranda artirilmis serbest zamani talep hakki da saglar. Buna karsilik Eyrenci ve Akyigit’in savundugu baska bir görüse göre, fazla sürelerle çalisma karsiligi ücretin artirilmasi halinde, isçiye verilmesi gereken serbest zaman da artirilmalidir.

B. Serbest Zaman Kullanma Talebi

Kanuna göre, fazla çalismanin veya fazla sürelerle çalismanin bos zamanla karsilanmasi, ancak, isçinin istegi halinde söz konusu olabilecek bir uygulamadir. Isverenin tek basina zamli ücret yerine bos zaman saglama yoluna gitmesi mümkün degildir. Fazla çalismanin ücret mi yoksa serbest zaman olarak mi kullanilacagina karar verecek isçidir. Kanunda, bu husus “isçi isterse” denilmek suretiyle açikliga kavusturulmustur. Kiliçoglu da, isverenin herhangi bir seçenek için isçiyi zorlayamayacagini ifade etmek suretiyle ayni görüsü savunmaktadir. Çil’de bu konuda tercih hakkinin tamamen isçiye verildigi ve isverenin isçiyi serbest zaman kullanmaya zorlamasinin düsünülemeyecegini ifade etmek suretiyle ayni yönde görüs ortaya koymaktadir. Sakar’a göre bu düzenleme ile isverenler isçileri is oldugunda, fazla çalisma ücreti ödemeden, günde 11 saate kadar çalistirabilecekler; buna karsilik, is olmadigi zaman “git evde dinlen” diyebileceklerdir. Yazar, bu düzenlemeleri güçsüzleri güçlüler karsisinda koruyamayacagi, sosyal adaleti ve dengeli bir gelir dagilimini ve Anayasa’nin 5. maddesinde devlete verilen görevlerin yerine getirilmesini saglayamayacagi; sosyal devlet ilkesi dolayisiyla Anayasa’nin 2. ve 5. maddelerine aykiri oldugu gerekçeleriyle elestirmektedir.

Bunun sonucu olarak, isçinin zamli ücret yerine, serbest zaman istemesi halinde isveren bunu kabul etmek zorundadir. Isçinin bu yöndeki yazili istegi halinde isveren isçinin serbest zaman kullanma istegini reddedemez. Isveren kendi karari ile fazla çalisma ücreti ödemek yerine bos zaman saglama yoluna gidemez. Isçinin bu yöndeki talebini ne zamana kadar isverene yöneltmesi gerektigi konusunda kanunda hüküm bulunmamaktadir. Ancak, isverenin fazla saatlerle çalisma ücretini normal ücretleri ile birlikte ödemek zorunda olmasi karsisinda, isçinin en geç ücret ödeme döneminden önce yazili olarak serbest zaman talebinde bulunmasi gerekir. Isçinin talebinin isverene yazili olarak yapilmasi gerekir.

1475 sayili Is Kanunu döneminde, fazla çalisma ücretine iliskin düzenlemenin emredici niteligi nedeniyle taraflar fazla çalismayi ücret olarak ödemek zorundaydilar. Buna karsilik Yargitay toplu is sözlesmesi ile bunun aksinin kararlastirilmasini kabul etmisti. Yargitay, bir uyusmazlikta, isyerinde uygulanan toplu is sözlesmesinde yer alan “bu madde hükümlerine göre isçilere yaptirilacak fazla çalismalar isçinin muvafakati olmaksizin izinle takas edilemez.” seklindeki hükmün geçerli oldugu sonucuna ulasmisti. Yargitay, bir baska kararinda, toplu is sözlesmesinde, fazla çalisma ücretinin serbest zaman olarak kullanilmasini açikça engelleyen bir hüküm yer aldigi için serbest zaman kararlastirmasini kabul etmemistir. Buna karsilik, Yargitay bireysel is sözlesmesi ile böyle bir kararlastirma yapilmasini mümkün görmemekteydi.

Isçinin yaptigi fazla sürelerle çalismalari tip sözlesmede veya iç yönetmelikte yer alan bir hükme dayanarak serbest zamanla karsilamak mümkün degildir. Çünkü çalisma yasaminda asil olan isçiye fazla çalisma karsiliginda zamli ücret ödenmesidir. Bu çalismalarin bos zamanla karsilanmasi, isçi tarafindan istisnai olarak tercih edilebilecek bir yoldur. Bu nedenle söz konusu uygulama, isçinin bu konuda önceden vermis oldugu bir riza ile degil, her bir fazla çalisma için serbest zaman talebi mevcut oldugu takdirde mesru sayilabilir. Fazla çalismanin bos zamanla karsilanacagina iliskin toplu is sözlesmesi hükümlerinin de isçi için baglayici olmadigi sonucuna varilmalidir. Fazla çalismanin serbest zamanla karsilanmasi, toplu is sözlesmesi erkinin sinirlari disinda kalan, bireysel alana iliskin bir konudur ve uygulanabilmesi için isçinin istegine baglidir. Yönetmeligin 6. maddesinin 1. fikrasinda yer alan “Fazla çalisma ve fazla sürelerle çalisma yapan isçi, isterse isverene yazili olarak basvurmak kosuluyla, bu çalismalar karsiligi zamli ücret yerine, fazla çalistigi her saat karsiliginda bir saat 30 dakikayi, fazla sürelerle çalistigi her saat karsiliginda bir saat 15 dakikayi serbest zaman olarak kullanabilir.” hükmü de bu görüsü dogrulayici niteliktedir.

Yönetmeligin 6. maddesinin 2. fikrasinda yer alan ve serbest zamanin araliksiz kullanilacagini öngören düzenleme, yillik ücretli izinlerin bile taraflarin anlasmasiyla bir bölümü on günden az olmamak üzere üçe bölünebilmesini mümkün kilan kanunun (m.56 f.3) esneklik konusundaki temel egilimiyle bagdasmadigi gibi, isçinin menfaatlerini de her zaman tatmin edecek nitelikte degildir. Çünkü isçi, alti aylik dönem içinde bos zamana kisisel ya da ailevi nedenlerle pekala farkli zamanlarda ihtiyaç duyabilir.

C. Serbest Zamani Kullanma Ani

Isçi, serbest zamani alti ay içinde kullanmak zorundadir (m.41/4). Alti ayin baslangici, fazla çalismanin yapildigi tarihtir, yoksa isçinin bu konuda talepte bulundugu tarih degildir. Akyigit, bu konuda fazla çalisma ücretinin ödenmesi gereken tarihten itibaren baslamasinin daha isabetli olacagi görüsündedir. Denklestirme dönemi uygulanan isyerlerinde ise, fazla saatlerle çalisma tarihini, denklestirme döneminin sonu olarak kabul etmek gerekir. Çünkü ancak bu tarihlerde serbest zamanin uzunlugunu belirleyecek fazla saatlerle çalisma tutari ortaya çikacaktir. Bos zaman saglanmasiyla ilgili alti aylik sürenin sözlesmelerle uzatilamayacagini fakat kisaltilabilecegini kabul etmek, isçinin daha kisa süre içinde dinlenme olanagina kavusmasini saglayacagi için yanlis olmaz.

Serbest zamanin kullanilacagi süreyi belirleme yetkisi isverendedir. Bu hususun, yönetmeligin 6. maddesinin 2. fikrasinda açikliga kavusturulmasi isabetli olmustur. Bu hükümle alti ay içinde serbest zamanin kullanilacagi tarihi belirleme yetkisi yönetim hakki çerçevesinde isverene birakilmis, isyeri gerekleri ve isin aksatilmamasi düsüncesi isçinin ihtiyaçlarina üstün tutulmustur. Yönetmeligin yayinlanmasindan önce Eyrenci ve Çil tarafindan ileri sürülen görüse göre, Is Kanunu m.41/5 düzenlemesi, hak ettigi serbest zamani ne zaman ve nasil kullanacagini kural olarak isçinin kendisinin belirleyecegi seklindedir. Ancak kanun koyucunun iradesi bu yönde olsaydi, tipki süt izninin kullanilacagi zamani belirleme yetkisini isçiye taniyan m.74/son hükmü gibi, bunu açikça düzenleme yoluna giderdi. Isveren, bu konudaki yönetim hakkini kullanirken gözetim borcunun gereklerine de uygun davranmalidir. Fakat herhalde, alti aylik süreye rastlayan fakat isyerindeki faaliyetinin mutaden yogun oldugu örnegin iki aylik bir dönem içinde serbest zaman kullandirilmayacagi kararlastirilabilir. Böyle bir hükme iç yönetmelikte, tip sözlesmede ya da toplu is sözlesmesinde de yer verilebilir.

Burada bir ince konu günün çalisma saatlerinin hangi zaman diliminde isçinin serbest zaman kullanacagidir. Bunu belirleme yetkisi de isçinindir. Isçinin bu tercihini yapma nedeni kendisine uygun zamani belirleme serbestîsidir. Isveren baslama tarihini belirlemede yetki sahibidir. Isverenin bu konuda yönetim hakki bulunmaktadir. Amaç çalisma düzeninin aksamaya ugramamasidir.

Isverenin, isçiye, hak kazandigi serbest zamani alti ay içinde kullandirtmamasinin sonucunun ne olacagi konusunda kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadir. Bu sürenin sonunda fazla çalisma alacaginin ücret alacagina mi dönüsecegi, yoksa isçinin is mahkemesinde açacagi bir dava ile serbest zaman talebinde mi bulunacagi konusu üzerinde durulmasi gereken bir konudur. Bu konuda akla gelebilecek bir diger seçenek de, isçinin bu sürenin sonunda isterse kendiliginden serbest zamani kullanmasina olanak tanimaktir. Isçinin kendiliginden isi birakmasina olanak tanimak, Is Hukuku sisteminde uygun bir çözüm degildir. Gerçekten, isyerindeki is organizasyonunu ve isin isleyisini bozacak, öngörülenden çok daha agir sonuçlarin ortaya çikmasina sebebiyet verecek böyle bir çözüm isabetli olmaz. Isçinin is mahkemesinde serbest zamani kullanacagi zamana iliskin bir karar almasi da, islerligi olan bir çözüm degildir. Bu durumda akla gelebilecek bir diger çözüm, alti ay içinde kullanilamayan serbest zamanin ücret alacagina dönüseceginin kabulüdür. Kiliçoglu da, isçinin alti ay içinde serbest zamani kullanmamasi halinde fazla çalisma ve fazla sürelerle çalisma ücretini alacagini ifade etmektedir. Bu çözüm de, fazla çalisma karsiliginin serbest zaman olarak kullanilip kullanmayacagina isçinin karar verecegine iliskin düzenlemeye aykiri düsmektedir. Çünkü böylece isveren dolayli olarak isçinin fazla çalisma karsiliginin ancak ücret olabilecegine karar vermis olmaktadir.

Serbest zamanin alti ay içinde kullandirilmamasi halinde, alti aylik süre geçse de isçinin serbest zaman talep hakkinin devam ettigini, ancak alti aylik süre geçtikten sonra isterse bunun ücretini de talep edebilecegi sonucuna ulasmak en uygun çözüm olacaktir. Çünkü isçinin alti ay geçtikten sonra serbest zamandan yararlanma ihtiyaci sona ermis olabilir.

Isçiye serbest zaman taninmasiyla ilgili olarak mevzuatta açik çözümü bulunmayan bir baska sorun, is sözlesmesinin serbest zaman kullandirilmadan önce herhangi bir nedenle sona ermesidir. Isçi serbest zaman kullanmadan is sözlesmesi sona ermisse, artik serbest zaman kullanmanin bir amaci olamayacagi için, serbest zaman kullandirilmasinin fiilen imkânsizlastigi bu durumda isçiye fazla saatlerle çalisma ücreti ödenmesi gerekir. Bu konuda is sözlesmesinin hangi nedenle ve kimin tarafindan sona erdigi önem tasimaz. Sözlesme Is Kanunu m.25/II hükmüne göre isveren tarafindan hakli nedenle feshedildigi takdirde de isçiye (yillik ücretli izinle ilgili m.59 hükmünü kiyasen uygulamak suretiyle) fazla saatlerle çalisma ücreti talep etme imkâni taninmalidir. Çünkü bu alacak hakki, sözlesmenin sona erme nedenine degil, isçinin geçmiste yapmis oldugu fazla çalismalara dayanmaktadir.

Kanuna göre, serbest zamanin, is süresi içinde verilmesi gerekir (m.41/V). Bu isin dogasi geregidir. Bu sürenin, isçinin zaten serbestçe kullanacagi bir zamanda verilmesinin bir anlami olamaz. Yönetmeligin 6. maddesinin 3. fikrasinda “Isçinin bu kanundan ve sözlesmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandirilamaz.” hükmüyle serbest zaman kullandirilamayacak zaman dilimi belirtilmektedir. Serbest zaman kullandirilamayacak olan günlere, çalisilmayan Cumartesi gününün de dâhil oldugunda süphe yoktur. Öte yandan, is süresi sadece fiilen çalisilan süreleri degil, çalisilmis gibi sayilan süreleri de kapsar. Dolayisiyla, isçinin serbest zamaninin çalisilmis gibi sayilan süreler içinde verilebilecegi akla gelebilirse de, böyle bir durum, serbest zamanin amacina uymaz. Örnegin, emzirme iznini kullanmakta olan isçinin serbest zamanini, emzirme izniyle çakisacak sekilde kullanmasi istenemez.

Serbest zaman talebi bakimindan üzerinde durulmasi gereken bir diger sorun ise, isçinin yaptigi fazla çalismanin karsiliginin bir kismini ücret bir kismini da serbest zaman olarak talep edip edemeyecegidir. Kanunda bunu engelleyen bir düzenleme bulunmadigi gibi, bu konudaki yetki de tamamen isçidedir. Isçinin o ay içinde yaptigi fazla çalisma karsiliginin bir kismini, ihtiyaci duydugu oranda serbest zaman, geri kalan kismini da ücret olarak talep etmesi esnekligin temel amacina da uygundur.

Isçiye kullandirilan serbest zaman nedeniyle ücretinde bir indirim yapilmasi mümkün degildir (m.41/V).

IV. SONUÇ

Çalisma sürelerinin kisaltilmasi ve kati kurallara baglanmasi çabasi günümüzde yerini çalisma sürelerinin belirlenmesinde taraflara mümkün oldugunca genis bir hareket serbestîsi tanima düsüncesine birakmistir. 4857 sayili Is Kanununda da bu yönde düzenlemeler yapilmistir. Bu baglamda, 4857 sayili Is Kanununda 1475 sayili Is Kanunundan farkli olarak fazla saatlerle çalisma ücreti ödenmeksizin isçilerin bazi haftalarda normal çalisma süresinin üzerinde çalistirilmalari mümkün kilinmistir.

4857 sayili Is Kanunundaki esneklesmeye iliskin hükümlerin isletmelere çok büyük yararlar saglayacagi yönünde yogun taleplere ragmen bu olanaklar uygulamada isletilememektedir. Bu nedenle, konuya iliskin olarak Yargitay’a ulasmis çok fazla uyusmazlik söz konusu olmamistir.

Çalisma sürelerinin esnek olarak belirlenmesi kuralsizliga kaçilmadan gerçeklestirilmelidir. Aksi takdirde günlük is sürelerinin asiri derecede yüksek olarak düzenlenmesi, isçilerin is kazasi ve meslek hastaligina maruz kalmalarina neden olacaktir. Oysa isçilerin verimli, isletmenin ise ekonomik ve teknolojik degisimlere uygun bir sekilde çalismasi, Is Hukukunun esneklestirilmesinin amacidir.

Esnekligin Adi Var Kendi Yok

Çarsamba, 06 Agustos 2008
Günümüzde çalisma sürelerinde esneklik düzenlemeleri, isletmelerin ve ulusal ekonomilerin rekabet edebilirligini artirmak için kullanilmakta ve issizlikle mücadelenin en önemli araci olarak degerlendirilmektedir.

Dünyada ve AB'de yasanan gelismeler karsisinda Türk çalisma mevzuatinin da çagdaslastirilmasi ve günümüz ihtiyaçlarina uygun hale getirilmesi gündeme gelmis ve 4857 sayili Is Kanunu 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüge girmistir.

Haziran ayinda 5. yilini tamamlayan 4857 sayili Is Kanunu, uluslararasi çalisma normlarina uyumlu bir çalisma mevzuatinin olusmasinda ilk adimi atarak çalisma sürelerinde esneklik ile ilgili hükümleri mevzuatimizda ilk kez hüküm altina almistir.

Çalisma sürelerinde esneklik düzenlemelerinin rekabet edebilirligin artirilmasi ve issizlikle mücadele konularinda olumlu etkiler dogurabilmesi için söz konusu hükümlerin uygulanabilirliginin saglanmasi gerekmektedir.

Esneklik kagit üzerinde...

Bu çerçevede, 4857 sayili Is Kanunu'nda yer alan esneklik hükümlerinin etkin bir biçimde uygulanip uygulanmadigini ortaya koymak amaciyla Sendikamizca "MESS Üyelerinde Çalisma Süreleri" adli arastirma hazirlanmis ve çalisma sürelerinde esneklik hükümlerinin uygulanma durumu analiz edilmistir. Arastirma sonuçlari, mevzuatimizdaki esneklik hükümlerinin AB normlarinin altinda kaldigini, sanayinin ihtiyacini gidermedigini ve gerekli esnekligi saglamakta yetersiz oldugunu ortaya koymaktadir.

4857 sayili Is Kanunu eski Kanun'dan farkli olarak haftalik çalisma süresinin isyerlerinde esit sekilde bölünerek uygulanmasi kuralini degistirerek bunun taraflarca aksinin kararlastirilabilecegi esasini öngörmektedir. Ancak "MESS Üyelerinde Çalisma Süreleri" arastirmasi, ankete cevap veren MESS üyesi isyerlerinin %97.8'inde haftalik normal çalisma süresinin haftanin çalisilan günlerine esit olarak dagitildigini ve denklestirme uygulamasinin da MESS üyesi isyerlerinin yalnizca %20.1'inde uygulandigini ortaya koymaktadir. Bu durum, söz konusu hükmün uygulama alaninin olmadigini gözler önüne sermektedir. Arastirmanin sonuçlarina göre, MESS üyesi isyerlerinin %97.8'inde haftalik normal çalisma süresi haftanin çalisilan günlerine esit dagitilmaktadir.

En popüler uygulama telafi çalismasi

Is Kanunu ayrica telafi çalismasina ve kisa süreli çalismaya iliskin esaslari da mevzuatimizda ilk kez düzenleyerek; zorunlu nedenler, ekonomik kriz ve benzeri durumlarda hem isveren, hem de çalisanlar açisindan saglikli çözümler getirilmesini amaçlamistir. Bu iki çalisma biçimi arasinda kendisine uygulama alani bulabilen çalisma türü, telafi çalismasi olmustur. Gerçekten de "MESS Üyelerinde Çalisma Süreleri" arastirmasina göre, esneklik hükümlerinin uygulandigi MESS üyesi isyerlerinde %90.7 oraniyla gerçeklestirilen en önemli uygulama; sartlari olustugunda telafi çalismasi yapilmasidir. Buna karsilik MESS üyesi isyerlerinin %97.1'inde kisa çalisma uygulamasi yapilmamaktadir. Bu da kisa çalisma konusundaki hükmün "ölü dogmus" bir hüküm oldugunu ortaya koymaktadir.

Kisa çalisma sorunu hala çözümsüz

Arastirmamizin ortaya koydugu gerçekler bu yöndeyken, geçtigimiz günlerde yayimlanan ve kamuoyunda istihdam Paketi olarak bilinen 5763 sayili Is Kanunu ve Bazi Kanunlarda Degisiklik Yapilmasi Hakkinda Kanun'la; Is Kanunu'nun kisa çalismaya iliskin maddesi yürürlükten kaldirilarak benzer nitelikte bir hüküm 4447 sayili issizlik Sigortasi Kanunu'na eklenmistir. Ancak maddenin içeriginde herhangi bir degisiklik yapilmamistir. Halbuki "MESS Üyelerinde Çalisma Süreleri" arastirma sonuçlarinin da gösterdigi gibi, yalnizca "genel ekonomik kriz veya zorlayici sebepler" halinde kisa çalisma uygulamasi yapilmasina izin veren Is Kanunu'nun söz konusu maddesinin bugüne kadar uygulama alani bulamadigi bir gerçektir. Bu bakimdan söz konusu düzenleme, Is Kanunu'ndan çikarilip Issizlik Sigortasi Kanunu'na eklenirken, kisa çalisma uygulamasinda genel ekonomik kriz veya zorlayici sebeplerin yani sira "sektörel krizlerin" de dikkate alinmasina ve isyerlerinde ortaya çikacak kriz durumunda taraflarin anlasmasiyla kisa çalisma yapilabilmesine ve çalisilan süreye göre ücret ödenmesine imkân taniyacak düzenlemeler getirilmesi, bu esnek çalisma biçiminin uygulanabilirligini saglamak açisindan dogru olacakti.

MESS Üyelerinde Çalisma Süreleri Arastirmasi, 4857 sayili Is Kanunu'nun var olan çalisma sürelerinde esneklik hükümlerinin uygulanmadigini ortaya koymustur. Yine Arastirma'ya göre bunun en önemli nedeni; "esneklik kavraminin anlami, avantaj ve dezavantajlari konusunda bilgi ve farkindalik düzeyinin düsük olmasi"dir. Halbuki AB düzeyinde yapilan arastirmalar, çalisma sürelerinde esneklik uygulamalarindan hem isçilerin, hem de isverenlerin yarar saglayabileceklerini göstermektedir. Nitekim 2004 yilinda Avrupa Yasam ve Çalisma Sartlarini Gelistirme Vakfi tarafindan 21 AB üyesi ülkede gerçeklestirilen "Avrupa Sirketlerinde Çalisma Süresi ve Is-Yasam Dengesi" konulu arastirmaya göre isveren ve ISÇI taraflari, çalisma sürelerinde esneklik uygulamalarinin, çalisma saatlerinin is yüküne daha iyi uydurulmasina neden oldugu görüsünü tasimaktadir. Bunun da daha yüksek bir is tatminine neden oldugu da arastirma sonuçlarinda ortaya konulmustur.

Bu çerçevede çalisma süreleri düzenlemeleri ile is ve yasam dengesi AB'nin siyasi gündeminde önemli yer tutmaktadir. Özellikle esnek çalisma düzenlemeleri isletmelerin ve ulusal ekonomilerin rekabet edebilirligini artiran bir araç olarak degerlendirilmektedir.

Farkindalik düzeyi artirilmali

Avrupa Birligi'nde yasanan bu gelismeler, ülkemizde esneklikle ilgili düzenlemelerin uygulanmasi konusunda karsilasilan güçlüklerin asilmasina iliskin olarak gerekli çalismalarin acilen yapilmasinin önemini bir kere daha gözler önüne sermektedir. Bu nedenle esneklik kavramiyla ilgili bilgi ve farkindalik düzeyinin artirilarak 4857 sayili is Kanunu'nun uygulamada zorluklarla karsilasilan maddelerinin amaca uygun ve uygulanabilir hale getirilmesi gerekmektedir.