İşyerini Terkeden İşçiyi Çalıştıran Yeni İşverenin Sorumluluğu

Salı, 04 Kasım 2008
İŞ KANUNU 15.MADDE UYARINCA

İŞYERİNİ TERKEDEN İŞÇİYİ ÇALIŞTIRAN YENİ İŞVERENİN

SORUMLULUĞUNUN KOŞULLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

I. GİRİŞ

İş Kanunu 15.maddede ilginç bir düzenleme yer almaktadır. Borçlar Hukukunun genel ilkeleriyle açıklanmaya çalışıldığında bazı zorluklarla karşılaşılan, "yeni işverenin sorumluluğu"nu düzenleyen bu hüküm çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Maddede düzenlenen sorumluluğun niteliğinin belirlenmesindeki zorluk, doktrindeki yazarların değerlendirme ve görüşleri incelendiğinde de kendisini açıkça göstermektedir. Sadece sorumluluğun niteliğinin belirlenmesi bakımından değil, maddenin getiriliş amacı bakımından dahi birbirinden çok farklı görüşlerin ileri sürüldüğü görülmektedir.

Doktrinde, bu hükmün hangi amaçla getirilmiş olabileceği sorusuna değişik cevaplar verilmiştir. Hükmün getiriliş sebebini, iş hayatında işverenin kalifiye işçisinin daha yüksek ücret ödenmek veya değişik menfaatler sağlanmak yolu ile başka işverenlerce kendi işlerine alınması ve bu şekilde oluşacak haksız rekabetleri önleme amacına dayandıranlar yanında; buradaki asıl amacın, yeni işvereni işlediği fiilin sonuçlarından sorumlu tutmaktan çok, işçilerin haksız fesih halinde iş bulmalarını güçleştirerek onların bu davranışlara eğilmelerini engellemek, işçinin hareketinden işverenleri de sorumlu tutmak yolu ile işçinin yeni iş bulmasını güçleştirerek, başka bir yoldan bunların haksız fesihlerine de engel olmayı sağlamak olduğunu kabul eden görüşler de bulunmaktadır.

İşçi, süresi belirli olan ya da olmayan bir hizmet sözleşmesini bırakarak başka bir işverenin işine girebilir. Daha iyi koşullarda çalışma örneğin daha yüksek ücret temin etmek, çalışma şartlarının daha hafif olması ya da işveren veya iş arkadaşları ile anlaşamamak gibi sebeplerle işini terkeder ve bundan bazen işverenini haberdar dahi etmez. Bu davranışı onun herşeyden önce sözleşmeden doğan sorumluluğunu gündeme getirecektir. İşveren işçinin bu eyleminden hiç zarar görmeyebilir, fakat büyük zararlara maruz kalması da mümkündür. İşçi bu zararı tazmin ile yükümlü olsa da, işçinin bu yükümlülüğünü yerine getirip getiremeyeceği şüpheli olduğundan, diğer bir ifadeyle bu yükümlülüğünü ne ölçüde yerine getirebileceği belirsiz olduğundan İş Kanunu 15. maddede "belirli durumlarda" işçiyi işe alan yeni işverenin de işçi ile birlikte sorumlu olmasının koşulları düzenlenmiştir. Çalışmamızda sözünü ettiğimiz bu koşullar ve yeni işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği inceleme konusu yapılacaktır.

II. İŞ KANUNU 15.MADDEYE GÖRE, YENİ İŞVERENİN SORUMLULUĞUNUN DOĞMASI İÇİN GEREKLİ OLAN KOŞULLAR

A. GENEL OLARAK

Hizmet sözleşmeleri kural olarak belirli süreli olarak yapılmışsa sürenin bitiminde, belirsiz süreli olarak yapılması halinde ise taraflardan birinin diğer tarafa yönelteceği fesih bildiriminden sonra, işçinin çalışmış olduğu süreye göre geçmesi gereken müddet bitiminde sona erecektir . Kural bu olmakla beraber, gerek işçinin gerekse işverenin aksi yönde bir harekette bulunması da mümkündür. Bu anlamda her iki tarafın da, hizmet sözleşmesinin belirli süreli olması durumunda, sözkonusu belirli süre sona ermediği halde, sözleşmeden doğan temel borçlarını yerine getirmemeleri; sözleşmenin belirsiz süreli olması halinde ise fesih bildiriminde bulunduktan sonra İş Kanunu md.13/A'da belirtilen bildirim sürelerine uymamaları sözkonusu olabilir. Ne var ki, çalışma hayatında makul bir güven ortamını tesis etmek amacını güden mevzuatın böyle bir durumu koruması mümkün değildir. Bu maksatla İş Kanunu birtakım yaptırımlar getirmiştir. İnceleme konumuz olan İş Kanunu 15.madde de bunlardan biridir.

Günümüzde, özellikle yerine yenisi zor bulunacak tarzda özelliklere sahip olan işçiler sözleşme süreleri dolmadan ya da ihbar önellerine uymadan, yeni işverenin sunduğu daha yüksek ücret veya daha çekici çalışma koşullarının etkisiyle işlerini terkedebilmektedirler . Nitelikli elemanlara ihtiyacın giderek arttığı günümüzde bu durum doğal karşılanmakta ise de, bazı hukuki problemleri de beraberinde getirmektedir. Üstelik, sözkonusu işçilerin aldıkları yüksek miktarlardaki ücretler de dikkate alındığında, doğan ihtilaflar sonucunda sözkonusu olabilecek tazminat miktarları ciddi oranlara ulaşabilecektir. İşte İş Kanunu 15.madde belirli koşulların gerçekleşmesi halinde, eski işverene ödenmesi gereken bu tazminattan, işçiyi işe alan yeni işvereni de, işçi ile birlikte sorumlu tutma yoluna gitmiştir.

İş Kanunu 15.maddede "yeni işverenin" sorumluluğu düzenlenmektedir. Buna göre, süresi belirli olan veya olmayan sürekli hizmet sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçi, sözleşme süresinin sona ermesinden önce, yahut, bildirim öneline uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girerse, hizmet sözleşmesinin bu surette feshinden ötürü eski işverenin zararından işçinin sorumluluğu yanında yeni işveren de, a) işçinin bu davranışına eğer kendisi sebep olmuşsa, b) işçinin bu davranışını bile bile onu işe almışsa, c) işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam ederse, hakimin belirteceği derecede sorumlu olacaktır.

Görüldüğü gibi, 15.madde, yeni işverenin sorumluluğunu düzenlemektedir. Yoksa işçinin sorumluluğunu değil. Çünkü işçi işini zamansız bıraktığı takdirde, yeni işverenin işine girmemiş olsa bile, eski işverene karşı sorumlu olacaktır. İşçinin sorumluluk kaynağı yeni işverenin işine girme değil, haksız fesihte bulunarak eski işvereni zamansız bırakmadır.

Oğuzman'a göre, işverenin haksız feshinde işçinin zararlarının tazmini kolayca mümkün ise de, işçinin haksız fesih yapması durumunda, ona işverenin zararlarını tazmin ettirmek son derece güç bulunmaktadır. Bu nedenle İş Kanunu, meydana gelen zararlardan işvereni de sorumlu tutarak ve böylece işçinin yeni iş bulmasını güçleştirerek başka bir yoldan bunların haksız fesihlerine engel olmaya çalışmıştır . Bu şekilde, işveren kanuna uygun hareket etmeyen işçiyi işe almaktan kaçınmaya zorlanmış ve işçi de kanunsuz yola başvurmaktan vazgeçmiş olacaktır.

İş Kanunu 15.maddede, işçinin işyerinden ayrıldıktan sonra çalışmak için yanına girdiği işveren, "yeni işveren" olarak adlandırılmaktadır. İş Kanunu 2.md.'de yer alan, "Kanunun 5.md.'deki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı" hükmünden hareketle, yeni işverenin sorumlu olabilmesi için ona ait işyerinin, İş Kanunu kapsamına giren bir işyeri olması gerektiği belirtilmektedir. Bu durum eski İş Kanunu'nun yürürlüğü sırasında İş Dairesince yapılmış 22.11.1937 gün ve 3030 sayılı bildiride de yer almıştır. Bildiriye göre, işçilerin işlerini terkettikten sonra Kanun kapsamına girmeyen tarla işlerinde çalışmaları sebebiyle 15.md.'nin uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir . Gerek Çenberci, gerekse Yelekçi, işçiyi çalıştıran yeni işverenin, İş Kanunu anlamında işveren olması ile olmaması arasında bir ayrım yapmanın gereksiz olduğunu belirtmekte, maddenin düzenleme biçimini, amaca uygun olmaması nedeniyle eleştirmektedirler.

Maddeden de açıkça anlaşıldığı gibi, 15.md.'nin uygulanması yönünden, işçiyle eski işveren arasındaki hizmet sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır ancak, sözleşmenin sürekli bir işe ilişkin olması zorunludur. Bu nokta maddede " süresi belirli olan veya olmayan sürekli hizmet akdi ile bir işverenin işine girmiş işçi" ifadesinden de anlaşılmaktadır. İş Kanunu 8.md.'de nitelikleri bakımından en çok 30 iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla süren işlere de sürekli iş adı verilmektedir. Bir işin sürekli olup olmadığı bu işin niteliği göz önüne alınarak tayin edilir. Bu nedenle, bir işin sürekli ya da süreksiz olması, o işin fiilen devam süresi ile ilgili olmayıp, objektif olarak işin devam edeceği süreyle belirlenmek gerekecektir.

Yeni işverenin yukarıda genel hatlarıyla açıklanan sorumluluğu bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanmıştır. İşverenin sorumluluğunun doğması herşeyden önce işyerini terkeden işçinin sorumluluğu ile bağlantılı olduğu için, aşağıda öncelikle işçinin sorumluluğu üzerinde durmakta fayda vardır.

B. İŞÇİ İLE İLGİLİ GERÇEKLEŞMESİ GEREKEN KOŞULLAR

İşçinin belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışırken sözleşmenin süresi dolmadan işini terketmesi, ya da belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesi ile çalışmaktayken bildirim sürelerine uymadan işten ayrılması ve yeni bir işverenin buyruğunda çalışması halinde eski işverenine karşı sorumlu olması, sonuç olarak da bu hareketinin sonuçlarına katlanması gerekecektir. Aşağıda söz konusu haller ayrıntılı bir biçimde açıklanmıştır.

1. İşçinin belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığı işyerinden sözleşme süresinin bitmesinden önce ayrılması

İşçi ile işveren arasındaki hizmet sözleşmesi belirli süreli ise, işçinin hizmet sözleşmesini sürenin sonunu beklemeden ani olarak, haklı bir fesih sebebine dayanmaksızın feshetmesi bir haksız fesih oluşturur . Doktrinde, işçinin hizmet sözleşmesini haksız surette sona erdirmesi durumunda Borçlar Kanununun 96 ve devamı hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmektedir . BK.96.maddeye göre, alacaklı alacağının tümünü veya bir bölümünü alamazsa, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bundan doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

BK.md.96 ve devamı maddelerine dayanan akdi sorumluluğun şartları dörde ayrılmaktadır. Bunlar borçlunun borca aykırı davranması yani sözleşmenin ihlali, zarar, davranışla (ihlal fiiliyle) zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusurdur. Borca aykırılık borcu yerine getirmeme, borcu ifa etmemedir. Borçlu borçlanmış olduğu edimi, hiç veya gereği gibi yerine getirmez ya da vaktinde ifada bulunmazsa, borca aykırı davranmış olur. Borcun ihlalinden alacaklı aleyhine bir zarar doğmuş olmalıdır. Sözleşmenin ihlali sonunda alacaklının hukukça korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalmaya akdi zarar denir. Sözleşmenin ihlali örneğin imkansızlık ya da gereği gibi ifa etmeme ile gerçekleşen zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Böylece sözleşmenin ihlali, olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre somut olayda gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye niteliği gereği elverişli olmalıdır. Son olarak da borçlu sözleşmeyi kusurlu olarak ihlal etmelidir. Burada akdi kusurun varlığına gerek vardır . BK.96.md. sözleşmeyi ihlal ederek alacaklıya zarar veren borçluya hukuki müeyyide olarak tazmin yükümlülüğü getirmiştir. BK.98/II.md. uyarınca akdi zarar ve tazminatın hesaplanmasında haksız fiil sorumluluğuna ilişkin BK.md.42 vd. hükümleri kıyas yolu ile uygulanmalıdır.

2. İşçinin belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesi ile çalıştığı işyerinden bildirim sürelerine uymaksızın ayrılması

İş Kanunu 15.maddede, süresi belirli olmayan bir hizmet sözleşmesi ile çalışan işçinin, bildirim sürelerine uymaksızın işini bırakmasından sözedilmektedir. Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinde bildirim süreleri İş Kanunu 13.maddede düzenlenmiştir. 13.md.'ye göre, süresi belirli olmayan sürekli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce durumun karşı tarafa bildirilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesi, taraflardan birince kanunda öngörülen bildirim sürelerine uyulmaksızın feshedilirse, örneğin işçi başka bir iş bulduğu için çalışmayı bırakıp, yeni işyerinde çalışmaya başlarsa bu durumda usulünce yapılmış bir fesihten sözedilemeyecek, bu bir usulsüz fesih sayılacaktır . Sonuçta işçinin, 13.maddenin (c) bendinde düzenlenen önellere ilişkin ücret tutarında tazminatı yani ihbar tazminatını işverene ödemesi gerekecektir.

Ancak, bildirim sürelerine uyulmaması, sadece karşı tarafa hiç süre verilmemiş olması halinde değil, kanun veya sözleşme ile belirlenmiş sürelerin eksik verilmiş olması halinde de sözkonusudur.

Yargıtay da İş Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre, işçinin iznini dilediği zaman kullanamayacağından hareketle, işçinin izin dilekçesini verip işverenin bunu kabul etmesini beklemeksizin işten ayrılmasının, hizmet sözleşmesini o tarihte feshettiğini göstereceği için, işverenin işçiden istediği ihbar tazminatına hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesini haklı nedene dayanarak fesheden işçi de, gerçekte böyle bir nedenin (yani haklı bir nedenin) bulunmaması halinde ya da ileri sürülen sebebin varlığının ispatlanamaması halinde, bir haksız fesih gerçekleştirmiş olacağı için, bildirim sürelerine uyulmaksızın yapılan feshe ilişkin (haksız fesih) bütün hükümlerin uygulanması gerekecektir. Bu nedenle işçi burada da işverene ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır . İş Kanunu 18.maddesine göre, "İş Kanunu md.16 ve 17'de gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işveren için tanınmış olan akdi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı işgünü geçtikten ve herhalde, fiilin vukuundan itibaren bir sene sonra kullanılamaz". İşte belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçi, bu maddede belirtilmiş olan süreleri geçirdikten sonra fesih beyanında bulunursa, bu durumda da bildirim süresine uymamış olacağından yine ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır.

İş Kanununun 13.maddesinin son fıkrası, tarafların ayrıca tazminat isteme haklarının saklı olduğunu düzenlemektedir. Burada genel olarak sözleşmeye aykırı davranılması halinde doğan zararların tazmini değil, kanundaki şartlara aykırı olarak -konumuz bakımından- bildirim sürelerine uymaksızın hizmet sözleşmesinin feshedilmesi halinde ihbar tazminatıyla karşılanamayan zararların tazmini mümkün olabilecektir. Bu durumda kanundaki bildirim sürelerine uymaksızın hizmet sözleşmesini fesheden yani usulsüz fesihte bulunan işçi, ihbar tazminatı yanında karşı tarafın uğradığı diğer zararları da tazminle yükümlü olacaktır .

Eklemek gerekir ki, işçinin sorumlu olabilmesi için yukarıda belirtilen şekilde işini terketmiş olması yeterlidir. Ancak sorumluluğu yeni işverenle paylaşması için yeni bir işverenin işine girmiş olması gerekmektedir.

C. YENİ İŞVERENLE İLGİLİ GERÇEKLEŞMESİ GEREKEN KOŞULLAR

1. İşçinin bu davranışına yeni işine girdiği işverenin sebep olması ve yeni işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği

a. Genel Olarak

Aşağıda, yeni işverenin, hizmet sözleşmesini yasaya aykırı bir şekilde feshettikten sonra işinden ayrılan işçi ile birlikte sorumlu tutulabilmesinin İş Kanununun 15.maddesinde düzenlenen üç koşulunu incelemeye geçmeden önce, yeni işverenin sorumluluğunun doğabilmesi için yine aynı maddede öngörülmüş olan iki unsur üzerinde kısaca durmak gerekecektir.

Yeni işverenin sorumlu tutulabilmesi için herşeyden önce bir zarar doğmuş olmalı ve bu zarar işçinin yukarıda belirtildiği şekilde işini bırakmasının sonucu olmalıdır. Çünkü Çenberci'nin de belirttiği gibi asıl amaç, işçinin iş görme borcunu yerine getirmemesi yüzünden doğan zararı karşılamak ve eski işverenin mal varlığını, işçinin bu davranışından önceki duruma getirmek yani eski işverenin ekonomik kişiliğini korumaktır.

İşçinin eski işyerini yukarıda açıklandığı şekilde bıraktıktan sonra yeni işverenin işine girmesi gerçekleşmesi gereken bir diğer unsurdur. Doktrinde maddede belirtilen "işe girme" ifadesinin açıklıktan yoksun ve eleştiriye açık olduğu belirtilmektedir . Kanımızca "işe girme" ifadesinin "bir hizmet sözleşmesi kurma" şeklinde anlaşılması daha uygun olacaktır. Çenberci'ye göre işçinin yeni işverenin işine girmiş sayılması için fiilen onun işinde çalışması zorunlu değildir. Çalışmaya hazır bir biçimde beklemesi, diğer bir ifadeyle iş gücünü yeni işverenin buyruğuna her an için hazır bulundurması yeterli ve gereklidir.

İş Kanununun 15.maddesinin (a) bendinde, yukarıda ayrıntısıyla açıklanan duruma yani, süresi belirli olan ya da olmayan bir hizmet sözleşmesi ile bir işyerinde çalışan işçinin, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim öneline uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girmesine, yani işini terketmesine yeni işine girdiği işverenin sebep olması durumundan söz edilmektedir.

Burada anlaşılması gereken işverenin işçiyi eski işyerinden ayrılıp, kendi işyerinde çalışmaya teşvik etmiş olmasıdır. Bu nedenle de işverenin hareketinin kasdi olması gerektiği ileri sürülmektedir . Saymen, bu durumu işverenin fazla ücret ya da daha uygun çalışma şartları teklif ederek işçiyi "ayartması" olarak nitelendirmektedir . Buna karşın, Çenberci ve Yelekçi, "sebep olma"nın, "ayartma"yı da içine alan üst bir kavram olduğunu ifade etmektedir . Kanımızca, eski işverene tabi olarak çalışmakta olan bir işçiyi çeşitli vaadlerle işi bırakma yoluna sevkeden kişi "ayartma" fiilini işlemiş olur. Madde metninde "sebep olma" denerek bundan farklı bir sonuç amaçlanmamaktadır. Gerek Çenberci gerekse Yelekçi, işi bırakma düşüncesi zaten varolan işçinin bu kararını, işe alma vaadiyle güçlendiren ve bu kararın yerine getirilmesini çabuklaştıran yeni işverenin işçiyi ayartmış olmayacağını, işçinin bu davranışına sebep olmuş sayılacağını ifade etmektedirler . Ne var ki, tespiti çok güç olan böyle bir kıstası kabul etmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

Doktrinde, maddede her ne kadar sadece işverenden söz ediyor olsa da, işveren vekilinin de aynı hükme bağlanması gerektiği ileri sürülmektedir . İş Kanunu md.1/IV'de, kanunda işveren için öngörülen her çeşit zorunluluk ve sorumlulukların işveren vekilleri için de uygulanacağı belirtilmektedir . Bu durumda, işçinin 15.madde metninde belirtilen şekilde hizmet sözleşmesine son vermesine işveren vekilinin sebep olması halinde İş Kanunu 15.madde'nin (a) bendi yine uygulama alanı bulmalıdır . Bu nedenle, işçiyi eski işyerinden ayrılıp yeni işverenin yanında çalışmaya teşvik eğer sadece işveren vekili tarafından gerçekleştiriliyorsa, burada, -ileride ayrıntısıyla açıklayacağımız nedenlerle- haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacağı için, işveren vekilini İş Kanunu md.15 (a) bendine göre, (kısaca haksız fiil hükümlerine göre), yeni işvereni de BK.55.md.'ye göre sorumlu tutmak mümkün olacaktır.

Eğer işveren vekili "ayartma" konusunda işverenin verdiği bir talimatı yerine getiriyor ya da işçiyi eski işverenle arasındaki hizmet sözleşmesine aykırı hareket etmeye teşvik hem işveren vekili hem de işveren tarafından ayrı ayrı gerçekleştiriliyorsa, bu hareketlerden dolayı gerek yeni işverenin, gerekse işveren vekilinin sorumluluğunu İş Kanunu 15.madde (a) bendine dayandırmamız mümkün olacaktır. Burada yine haksız fiil sorumluluğu devrede olacağı için işveren ve işveren vekili sebep oldukları zarardan BK. 50.md.uyarınca, tam teselsül hükümleri uyarınca sorumlu olmalıdırlar.

Aynı şekilde bir işveren ya da vekili, doğrudan doğruya değil de bir ustabaşı veya işçinin bir arkadaşı aracılığı ile bunu gerçekleştiriyorlarsa, sorumlulukları yine devam edecektir. Çünkü burada akdi değil, bir haksız fiil sorumluluğu söz konusudur. BK. 50.madde hükmüne göre, bir haksız filin işlenmesini teşvik edenler de (müşevvik) asıl fail gibi müteselsilen sorumludurlar. Bu durumda da haksız fiile teşvik eden işveren veya işveren vekili, haksız fiili uygulayan kişilerle birlikte BK. 50.maddeye göre tam teselsül esasına göre sorumlu olacaklardır . Sonuçta "sebep olma" nın işveren ya da işveren vekili veya işveren ya da işveren vekilinin istekleriyle bir başka işçi tarafından gerçekleştirilmesi halinde sonuç farklı olmayacaktır . Ancak, işverenin müdahalesi olmadan başka bir şahıs işçiyi teşvik ederse bu fıkranın, yani İş Kanunu 15.maddenin uygulanması söz konusu olmayacaktır . Burada artık işçiyi sözleşmeyi ihlale teşvik genel hükümler uyarınca çözümlenmesi gereken bir sorun olarak karşımıza çıkacaktır.

b. Haksız Fiilden Doğan Sorumluluk

İş Kanunu 15.madde hükmü ile işçinin bu tür davranışlarında sorumlu hale gelen yeni işveren için bu sorumluluğun kaynağı elbette "sözleşmeye aykırı davranış" değildir. Çünkü yeni işveren, işçi ile eski işveren arasındaki akdi ilişkiye aslında tümüyle yabancıdır. Ne var ki, yeni işveren 15.maddenin (a) bendinde belirtilen tarzda bir davranışla, işçinin eski işverene bağlı olarak yapmakta olduğu işi terketmesine sebep olmuşsa, yeni işverenin, doktrinde de benimsendiği gibi, Borçlar Kanunu md.41 vd. maddelerinde düzenlenen "haksız fiil" nedeniyle eski işverene vermiş olduğu zarar dolayısıyla sorumlu olacağı görülecektir.

Bu sorumluluk kaynağını BK.41/II.md.'de bulmaktadır. Fıkraya göre, "ahlaka aykırı bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebep olan şahıs, o zararı tazminle yükümlüdür" Doktrinde, bir kimseyi diğer tarafa zarar vermek kasdı ile sözleşmeye aykırı davranmaya teşvik etmekten doğan zararlar, BK.41/II.md.'nin kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Hatta bu konunun en önemli uygulama alanı olarak görülmektedir . Üçüncü kişinin sözleşmeye taraf olanlardan birisini, sözleşmeyi bozmaya teşvik etmesi durumunda, üçüncü kişinin alacaklıyı zarara uğratma düşüncesiyle hareket etmesi veya bu amaca ulaşmak için açıkça gayri meşru yollara başvurması sözkonusu ise, BK. md.41/II.nin uygulanacağı kabul edilmektedir . BK.41/II.md.'ye göre sorumluluğun doğabilmesi için zararın kasten verilmiş olması gerekir. İhmal yeterli değildir. Buradaki kast şartının gerçekleşebilmesi için failin hem ahlaka aykırı fiili, hem de zararı istemesi gereklidir. Bu hüküm ahlaka aykırı bir fiille verilen zarardan dolayı sorumluluğu, failin zarar verme kastına bağlamıştır.

Diğer bir ifadeyle, işçinin sözleşmenin süresinin sona ermesinden önce ya da belirsiz süreli hizmet sözleşmesinde bildirim önellerine uymaksızın işini bırakarak başka bir işverenin işine girmesine, eğer işine girdiği yeni işveren sebep olmuşsa, kısaca işçiyi teşvik etmiş ya da doktrindeki yazarların birçoğu tarafından kullanıldığı üzere işçiyi "ayartmışsa" işverenin sorumluluğunun kaynağını, BK.41/II.md.'de düzenlenen "ahlaka aykırı bir fiille kasten zarar verme" hükmüne, yani haksız fiil sorumluluğuna dayandırmamız mümkün olacaktır.

c. Rekabet Yasağını İhlalden ve Haksız Rekabetten Doğan Sorumluluk

İş Kanunu 15.md.'ye göre, yeni işverenin eski işveren karşısındaki sorumluluğunun sadece, hizmet sözleşmesinin işçi tarafından bildirim önellerine uymamak suretiyle feshi veya sözleşme süresinin dolmasından önce işçinin işi terketmesi nedeniyle uğranılan zararlara ilişkin olduğunu belirtmek gereklidir . Soyer'e göre, bu madde, işçi ile eski işveren arasındaki rekabet yasağı sözleşmesinin ihlal edilmesi sebebiyle bir kural getirmemektedir.

Yeni işverenin, işçiyi hizmet sözleşmesini kanuna aykırı şekilde feshederek işinden ayrılmaya ve kendi işyerinde çalışmaya teşvik etmesi yanında, işçi ve eski işveren arasında yapılmış rekabet yasağı sözleşmesini de ihlal etmeye teşvik etmesi durumunu genel hükümler çerçevesinde çözmek daha mantıklı olacaktır. Bu durumda rekabet yasağını ihlale teşvik, BK. 41/II.md.'de düzenlenen "bir kimseyi ahlaka aykırı olarak kasten zarara uğratan kişinin bu zararın tazmini ile yükümlü olduğu"nu belirten hükmün uygulama alanı içinde değerlendirilebilir . Dolayısıyla yeni işverenin rekabet yasağını ihlale teşvikten doğan sorumluluğunun bir haksız fiil sorumluluğu olduğunu kabul etmek mümkündür.

Bazı hallerde yeni işverenin "sebep olma" eylemi, "iktisadi rekabetin suistimali" yani bir haksız rekabet durumu olarak da görülebilir. Bu durumda eski işverenin TTK.nın haksız rekabeti düzenleyen ilgili hükümlerinden yararlanmasına bir engel bulunmamaktadır.

TTK.56.md.'de haksız rekabetin genel bir tanımı verilerek, "aldatıcı hareket veya iyiniyet kurallarına aykırı sair şekillerde iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanılması" olduğu belirtildikten sonra 57.md.'de " iyiniyet kurallarına aykırı hareketler özellikle şunlardır" denilerek sınırlayıcı olmayan örnekleyici bir sayım yapılmıştır. Sadece belli başlı olan örneklerin belirtilmesi yoluna gidilmiştir.

Örs'e göre, her ne kadar TTK.'da açık bir şekilde düzenlenmemişse de, müstahdem veya vekilleri, bağlı bulundukları sözleşmeleri ihlale sevk etme halinde de iyiniyet kurallarına aykırı bir durum söz konusudur. Başka bir işverenin işyerinde çalışan işçinin, rakibin iş sırlarını öğrenmek ve rakibin işletmesini zor duruma düşürmek amacıyla daha fazla ücret vermek ve daha iyi iş şartları temin etmek kaydı ile çalıştığı işyerini terketmesine ve yeni işverenin işyerine girmesine sebep olunması haksız rekabet oluşturabilir . Aynı şekilde Hirş de rakibin memur ve müstahdemlerinin ahlaka aykırı vasıtalarla kandırılarak hizmet sözleşmesinin feshini temin etmeyi bir haksız rekabet hali olarak görmektedir . Bu nedenle yukarıda sözü edilen rekabet yasağını ihlale teşvik etme, iktisadi rekabetin suistimali olarak da değerlendirilebileceği için bunun aynı zamanda bir haksız rekabet oluşturması da söz konusu olabilecek ve meydana gelen zarardan yeni işveren haksız rekabet hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır .
Yeni işverenin haksız rekabetten sorumlu olması durumunda; müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören ya da böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse, örneğin eski işveren; ona karşı, fiilin haksız olup olmadığının tespitini; haksız rekabetin men'ini; haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini; kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini talep edebilecektir. Ayrıca BK.49.md.'de gösterilen şartların varlığı halinde manevi tazminat da istenebilecektir (Bkz.TTK.md.58).

2. Yeni işverenin işçinin bu davranışını bilerek onu işe almış olması ve bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesi ve bu iki durumdan doğan sorumluluğun hukuki niteliği

a- Yeni işverenin, işçinin bu davranışını bilerek onu işe almış olması

İş Kanununun 15.maddesinin (b) bendinde, yeni işverenin, işçinin bu davranışını bilerek onu işe almış olması halinde de, işyerini terkeden işçi ile birlikte sorumlu olacağı düzenlenmektedir.

Yeni işveren, işçiyi, kendisine bağlı olarak çalıştığı eski işverene ait olan işi bırakması yönünde etkilememiş ancak özgür iradesiyle işini terketmiş olan işçiyi işe almış olabilir. İşçinin işini bırakmış olmasında yeni işverenin aktif bir katkısı olmadığı halde, hizmet sözleşmesini kusurlu bir şekilde sona erdiren işçiyi işe alarak bir nevi destek olduğu görüşünden hareketle 15.md.'de bu durum da düzenlenmiştir. Yeni işverenin işçi ile birlikte eski işverenin zararından sorumlu olabilmesi için elbette işçinin eski işvereniyle olan hizmet sözleşmesini usulüne uygun olmayan bir şekilde sona erdirmiş olması gerekmektedir.

Ancak işçinin eski işyerini bırakmasından sonra geçen süre içinde hizmet sözleşmesi, sürenin sona ermesi ya da bildirim sürelerinin geçmesi suretiyle sona ermişse, onu işe alan yeni işverenin sorumluluğu ortaya çıkmayacaktır .

Deneme süreli bir hizmet sözleşmesi yapılmışsa, İş Kanunu 12.madde, deneme süresi içinde belirsiz süreli hizmet sözleşmelerini bildirim sürelerine uymaksızın, belirli süreli hizmet sözleşmelerini de herhangi bir haklı nedene dayandırmak zorunda kalmaksızın sözleşmenin süresinin sona ermesinden önce ve her iki durumda da tazminat ödemeksizin feshetme imkanını taraflara tanıdığından , hizmet sözleşmesini deneme süresi içinde bu şekilde fesheden bir işçiyi bilerek çalıştıran bir işveren de sorumlu olmayacaktır. Ancak deneme süresinin sonuna kadar hizmet sözleşmesi feshedilmeksizin devam ettirilirse, bundan sonra sözleşmenin sona erdirilmesi yine hizmet sözleşmesinin feshine yönelik genel kurallara tabi olacağı için , İş Kanunu 15.md. ve bu hükme dayalı yeni işverenin sorumluluğu ortaya çıkabilecektir.

Çenberci'ye göre, bu şekilde yasa koyucu, süresi belirli sözleşmelerde süre bitinceye, süresi belirli olmayan sözleşmelerde ise bildirim süresi geçinceye kadar işçinin yeni işte çalışmasını güçleştirme amacını güderek, Kanunun iş hukuku alanında sözleşmeye bağlılık (pacta sunt servanda) ilkesine daha etraflı yaptırımlar kazandırarak, iş hayatında kararlılığın korunmasını istemektedir.

b. Yeni işverenin, işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesi

İş Kanunun 15.md.'nin (c) bendinde, hizmet sözleşmesini kanuna aykırı bir şekilde sona erdirmiş olan işçiyi işe alan yeni işverenin, işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesinden doğan sorumluluk düzenlenmektedir. İş Kanunu 15.md. (c) bendine göre, yeni işverenin, işçinin hizmet sözleşmesini usulüne uygun bir şekilde sona erdirmediğini öğrenir öğrenmez, işçinin işine son vermesi gerekmektedir. Aksi takdirde eski işverenin zararından işçi ile birlikte sorumlu olacaktır.

Burada "öğrenme" eski işverenin haber vermesi ile olabileceği gibi başka herhangi bir yolla da olabilir. Önemli olan öğrenmeyi sağlayan hususun, yeni işverenin gerçekten inanmasını sağlayacak ölçüde ciddi deliller getirebilmesidir . Saymen'e göre, yeni işverenin bu durumu öğrenmesi, bu duruma kanaat getirmesi şeklinde anlaşılmalıdır. İmzasız mektupla haber alması ya da işçiler arasında dolaşan söylentileri duyması hatta eski işverenin kendisine bunu ihbar etmesi durumunda tedbirli bir işverenin olayı inceleyerek gerçeği ortaya çıkartması ve işçinin eski işini usulsüz olarak terk ettiğine kanaat getirmesi halinde sözleşmeyi feshetmesi gerektiğini belirtmektedir . Ancak burada karşımıza üzerinde durulması gereken iki önemli sorun çıkmaktadır.

Doktrinde yeni işverenin bu hükme dayalı sorumluluğunun ne kadar süreceği sorusu sorulmaktadır. Diğer bir ifadeyle, işçinin hizmet sözleşmesini kanuna aykırı bir şekilde feshetmiş olmasından doğan tazminat tahsil edilemediği sürece, yeni işveren de bundan sorumlu olmaya devam edecek midir? Yoksa bu sorumluluğun, aynı zamanda da işçiyi işten çıkarma yükümlülüğünün süre bakımından bir sınırı olacak mıdır ?

Doktrinde ortak görüş, işçiyi işten çıkarma, diğer bir deyişle hizmet sözleşmesini feshetme yükümlülüğünün devam ediyor olması için, eski işverenle olan hizmet sözleşmesinin süresi belirli ise bu sürenin henüz bitmemiş, süresi belirsizse bildirim önellerinin henüz geçmemiş olması gerektiği yönündedir. Sözleşmenin niteliğine göre süre bitmiş veya bildirim süresi geçmişse, yeni işverenin işçiyi çalıştırmaya devam etmesi, sorumluluğunu gerekli kılmaz .

Bu hüküm ile ilgili ikinci sorun, yeni işverenin durumu öğrenince sözleşmeyi ne şekilde feshedebileceğidir. Derhal mi yoksa, bildirim sürelerine uymakla yükümlü olacak mıdır.? Daha önce de açıklandığı gibi, yeni işveren işçiyi fiilen çalıştırmadığı halde, iş gücünü her an çalıştıracakmış gibi hazır bekletse dahi yine de zarardan sorumlu olacaktır. Bu nedenle, işverenin mutlaka işçisi ile yapmış olduğu hizmet sözleşmesini feshetmesi gerekmektedir. Ne var ki sözkonusu feshin şekli konusunda doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Oğuzman'a göre, yeni işveren sözleşmeyi derhal feshetmekle yükümlüdür. Diğer bir deyişle işçinin önceki haksız feshi, yeni işverene bir haklı sebeple fesih yetkisi hatta yükümlülüğü yüklemektedir . Çenberci de bunun bir yükümlülük olduğu görüşüne katılmaktadır . Saymen ise bu konuda daha farklı görüşler ileri sürmektedir. Kendisine göre, normal olan yeni işverenin ihbar önellerine uymasıdır. Ancak kanun, açıkça durumu öğrendikten sonra işçiyi çalıştırmaya devam eden işvereni sorumlu tuttuğu için ve bildirim önelleri içinde de işçinin çalışmaya devam etmesi gerekeceğinden, sözleşmenin derhal feshi akla gelebilirse de, kendisi bu çözüm şeklinin hem işçi hem de yeni işverenin aleyhine olduğunu, eski işverene de hiç bir menfaat sağlamayacağını ve işçi için bir tür ceza niteliğini alacağı için kabul edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmekte ve hükmü eleştirmektedir . Kanımızca bu eleştiriye katılmamak mümkün değil ise de, 15.maddenin (c) bendinin kesinlik taşıyan ifadesi karşısında bu bendin yeni işverene, hizmet sözleşmesini derhal feshetme imkanı tanıyan bir haklı neden ortaya çıkardığını, ve yeni işverenin bu haklı nedene dayanarak sözleşmeyi derhal feshedebileceğini kabul etmek gerekecektir. Aynı şekilde işçinin sözleşme kurulurken İş Kanunu md.17/II/a'da belirtilen koşulları gerçekleştirerek yeni işvereni yanıltması söz konusu ise, hizmet sözleşmesinin bu hükme dayanılarak da işverence derhal feshi mümkün olmalıdır . Bu durumda İş Kanunu md. 18 uyarınca yeni işveren, keyfiyeti öğrendiği günün ertesi gününden başlayarak altı işgünü içinde hizmet sözleşmesini feshetmelidir .

c. İş Kanunu md.15 (b) ve (c) bentlerine göre yeni işverenin sorumluluğunun niteliği

Doktrinde bazı yazarlar yukarıdaki iki durum arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın her iki hali de haksız fiil sorumluluğu içinde değerlendirmektedir . Bazı yazarlar ise, yeni işverenin işçiyi bilerek işe almasından doğan sorumluluğunun bir haksız fiil sorumluluğu olduğunu açıklamakla birlikte, yeni işverenin işçinin durumunu sonradan öğrenmesine rağmen onu çalıştırmaya devam etmesi halinde sorumluluğun niteliği konusunda açıklama yapmamaktadırlar .

Bizim katıldığımız görüş ise burada belirtilen her iki durumun da haksız fiil sorumluluğu ile açıklanmasının mümkün olmadığı görüşüdür. Oğuzman'a göre, her iki durumda da özellikle de yeni işverenin işçinin böyle bir harekette bulunduğunu öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesi halinde haksız fiilden sözetmeye imkan yoktur. Çünkü haksız fiilin varlığından sözedebilmemiz için bulunması gereken önemli unsurlardan biri olan nedensellik bağı burada sözkonusu değildir . Her iki durumda da eski işverenin uğradığı zarar ile yeni işverenin hareketi arasında bir nedensellik bağı bulunduğunu söylemek diğer bir ifadeyle, eski işverenin uğradığı zararın yeni işverenin hareketinden kaynaklandığını kabul etmek çok güç bulunmaktadır. Çünkü sözleşmeyi haksız bir şekilde fesheden işçiyi işe almanın veya onu çalıştırmaya devam etmenin eski işverene bir zarar verdiği söylenemez. Gerçekte, işçinin hizmet sözleşmesini haksız feshetmesi ile hizmet sözleşmesi sona ermiş ve eski işverenin zararı da bundan meydana gelmiştir. Başka bir işverenin işçiyi çalıştırıp çalıştırmaması da eski işverenin uğradığı zararı değiştirmeyecektir . Oysa, yukarıda da belirttiğimiz gibi, "bir kimseyi ahlaka aykırı olarak bile bile zarara uğratan kişinin yine bu zararın tazmini ile yükümlü olacağı"hükmünü içeren BK. 41/II. maddenin uygulanabilmesi, yani, ahlaka aykırı olarak verilen zararın tazmini borcunun doğabilmesi için, yeni işverenin bu zararı eski işverene kasten vermiş olması gerekmektedir.
Yukarıda ileri sürülen düşüncelerden hareketle Oğuzman, hükmün amacının yeni işvereni işlediği haksız fiilin sonuçlarından sorumlu tutmak değil, işçilerin haksız fesih halinde iş bulmalarını güçleştirerek bu hareketlere yanaşmalarına engel olmak olduğunu belirtmektedir. Diğer yandan ise, işçinin haksız feshinde, işverenin zararlarını tazmin oldukça güç bulunduğundan, kanun meydana gelen zararlardan yeni işverenleri de sorumlu tutarak ve böylece işçinin yeni iş bulmasını güçleştirerek başka bir yoldan bunların haksız fesihlerine de mani olmaya çalışmıştır.

Açıklanan nedenlerle, İş Kanunu md.15 (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen durumlarda yeni işverenin sorumluluğunun niteliğini belirlemek son derece güç bulunmaktadır. Sözkonusu iki halde haksız fiil sorumluluğunun değil, kanundan doğan bir sorumluluğun varlığını kabul etmemiz gerekmektedir . BK.51.maddeye baktığımızda bir kanun ya da kanun hükmünün de sorumluluk sebebi olabileceğini görmekteyiz. Kanunun sorumluluk sebebi olduğu hallerde zararın başka bir kişiye (yeni işverene) yükletilmesi için, bunun kusurlu bir davranış olmaması ve sözleşmeden doğmaması gerekmektedir. Gerçekleşen zarar, kusur ve sözleşmeden bağımsız olarak kanun gereği, başka bir kişiye yükletilmektedir . Bu doğrultuda, İş Kanunu 15.maddenin (b) ve (c) bentlerini kanundan doğan sorumluluk türüne örnek gösterebilmemiz mümkündür.

İş Kanunu 15.maddesinin (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen durumlarda yeni işverenin sorumluluğunun hukuki niteliğini tespit etmedeki güçlük, daha sonra zararın yeni işveren ve işçi arasında paylaştırılması, özellikle uygulamada bu kişilerin, ödenmesi gereken tazminattan hangi miktarlarda sorumlu olacağını da belirlemede ciddi sorunlar ortaya çıkarabilecek niteliktedir. Kanımızca 15.maddenin yeniden düzenlenmesine gidilmesi ve en azından (c) bendini içine almayacak şekilde yeni bir yapıya kavuşturulması önerilebilir. Çünkü (c) bendinde belirtilen durum kanımızca eski işverenin zararının tam olarak karşılanması amacını aşarak, işçinin cezalandırılması hedefine yönelmektedir. Yeni işverenin, hizmet sözleşmesini haksız fesheden işçinin, kendisiyle yaptığı hizmet sözleşmesini, işçinin bu davranışını öğrenir öğrenmez fesih zorunluluğunun getirilmesi, iş güvencesi bakımından da sorun taşır niteliktedir.

III. BİRLİKTE SORUMLULUĞUN KAPSAMI

İş Kanunu md.15'de eski işverenin, işçinin hizmet sözleşmesini haksız surette feshederek başka bir işyerinde çalışmaya başlamasından doğan zararından işçinin yanında, yeni işverenin de hakimin belirteceği derecede sorumlu olacağı düzenlenmektedir.

Birden çok kişinin herbirinin ayrı ayrı hukuki sebepler dolayısıyla bir zararın tamamını tazminle yükümlü olmaları durumunda eksik teselsülden söz edilmektedir . Eksik teselsül Borçlar Kanununun 51.maddesinde düzenlenmektedir.

Doktrinde farklı görüşler ileri sürülse de , işçi ile yeni işverenin sorumluluğunun BK.md.51 anlamında bir eksik teselsül olduğu kabul edilmektedir . Çünkü, burada işçinin sorumluluk kaynağı, işi zamansız bırakmasından dolayı hizmet sözleşmesine aykırılık, işverenin sorumluluk kaynağı ise bazen haksız fiil bazen de yukarıda açıkladığımız nedenle kanundan doğan sorumluluk olacaktır.

BK.md.51'in çeviri eksikliği giderilmiş durumuna bakıldığında "müteaddit kişiler zarar görene karşı, haksız fiil, sözleşme veya kanun hükmü gibi çeşitli hukuki sebeplerle, aynı zarardan dolayı sorumlu oldukları takdirde, bir zararda müştereken kusurlu olanlar arasındaki rücua ilişkin hüküm onlara da kıyasen uygulanır" denmektedir. Bir başka deyişle, mevcut durumu BK.md.50 çerçevesinde değerlendirmek mümkündür. Buna göre, faillerden herbiri zararın tamamından sorumlu olacaktır.

Sonuçta, işçi de işveren de kendi eylemlerinin sonucu olarak eski işverenin zararından sorumludur. Eski işveren işçiye ve yeni işverene birlikte ya da bunlardan yalnızca birine başvurmak olanağına sahiptir . Maddede yer alan, "hakimin belirteceği derecede sorumludur" sözleri zarardan sorumlu olma konusundaki dereceyi (yani zararı ödetmek için işçi ve yeni işverene başvurma sırasını) değil, zararın ne miktarından sorumlu olunacağı yönünü ifade etmektedir. Çünkü işçi ve işveren aynı miktarda değil, eylemlerine göre kendilerine yükletilen miktarda sorumlu olacaklardır . Yeni işverenin ödeyeceği tazminat miktarını hakim serbestçe tayin edebilecektir.

Yeni işverenin ödemekle yükümlü tutulacağı tazminat, işçinin zamansız işi bırakması sonucunda eski işverenin uğradığı zarar miktarını aşamayacaktır. Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin İş Kanunu md.15 ile ilgili vermiş olduğu bir bozma kararında "İş Kanunu md.15 hükmüne göre eski işverenin herhangi bir zarara uğradığı usule uygun olarak iddia ve ispat edilmedikçe mahkeme tarafından tazminata hükmedilemeyeceği" belirtilmiştir. Ayrıca yerel mahkeme kararını, "bu konuda yargıcın takdiri, zararın miktarı hakkında genel hükümlere tabidir ve fakat zarara karşılık hükmedilecek tazminat, bu maddede ayrıca takdir hakkına konu edilmiştir. Bu itibarla, mahkemenin davacıya işçinin işinden çıkmasından dolayı ne gibi zarara uğradığını açıklattırıp bu zararları ispat ettirmesi ve ispatı kabil olmazsa BK.md.42/II hükmünü gözönünde tutması ve ancak bundan sonra tazminat miktarını ayrıca takdir etmesi gereklidir"gerekçesiyle bozmuştur, yerel mahkemenin kararında direnmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu aşağıdaki gerekçelerle şu bozma kararını vermiştir: "İş Kanunu md.15 gereğince, davalıya yükletilecek tazminat, hukuki nitelikçe sabit olacak gerçek zararın bütününü veya bir bölümünü karşılayacak bir tazminat olup, mahkemenin takdiri zarar sabit olduktan sonra sadece tazminatın kapsamı bakımından sözkonusu edilebilecektir" .

Yargıç "hak ve nısfet" gerektiği durumlarda, bu şekilde tespit edilmiş tazminat miktarından indirim yapabilecektir . Doktrinde eksik teselsül hallerinde sorumlulardan herhangi birinin, tazminatta indirim yapılmasına ilişkin yasal sebeplere dayanabilmesinin -tam teselsül haline kıyasla- daha kolaylıkla kabul edilmesinin gerekeceği belirtilmektedir .

Borçlar Kanununun tam teselsül halini düzenleyen 50.maddesinde olduğu gibi, eksik teselsül halinde de sorumlu şahısların birbirlerine rücu edip edemeyecekleri hakimin takdirine bırakılmıştır. Ancak, eksik teselsülde borç yükü -iç ilişkide- kural olarak önce haksız fiil failine, sonra sözleşmeden dolayı sorumlu olana, en son olarak da kanundan dolayı sorumlu olan kimseye yüklenecektir (BK.md.51/II).

Bu durumda, BK.md.50/I son cümle dikkate alındığında hakim, farklı nedenlerle sorumlu olan işçi ve yeni işveren arasında rücua mahal olup olmadığını ve mahal varsa, rücuun kapsamını belirleyecektir. Netice itibariyle, İş Kanunu md.15/a'da belirtilen durum ortaya çıkarsa, eski işverenin tüm zararını işçiden talep etmesi halinde, işçi gerek BK.md.50/I, gerekse İş Kanunu md.15 uyarınca "hakimin belirteceği derecede" yeni işverene rücu edebilecektir. Ne var ki, eski işverenin zararın tamamı için sadece yeni işvereni takip etmesi durumunda ise, yeni işveren işçiye rücu edemeyecektir. Çünkü hakim, eksik teselsülde kendisine tanınmış olan takdir yetkisini kullanırken BK.md.51/II hükmünü de dikkate alacaktır. Buna göre; yeni işveren örneğinde olduğu gibi haksız fiili işleyen kişi, ödediği tazminat için diğerlerine rücu hakkına sahip değildir .

İş Kanunu md.15/b ve c'de ise işçinin sorumluluğu sözleşmeden doğmakta, yeni işverenin sorumluluğu ise yukarıda belirttiğimiz üzere kanundan doğmaktadır. Bu nedenle, md.15/a için öngördüğümüz rücu ilişkisi ile ilgili sonuca b ve c bentleri açısından varmak kural olarak mümkün değildir. Zira, BK.md.51/II dikkate alındığında, eski işverenin uğradığı zarar için yeni işvereni dava etmesi durumunda, yeni işverenin işçiye rücu edebilmesine karşılık, sözkonusu zarar için işçinin dava edilmesi durumunda, işçinin yeni işverene rücu edebilmesi kanımızca mümkün olmayacaktır.

IV. İŞ KANUNU MD. 15. İLE İLGİLİ UYGULAMADAN DOĞAN PROBLEMLER

A. TAZMİNAT
İş Kanunu md.15'de eski işverenin zararından, işçinin sorumluluğu yanında yeni işverenin de hakimin belirteceği derecede sorumlu olacağı düzenlenmiştir. İşçi, eski işverenine bağlı olarak yapmakta olduğu işi, usulüne uygun olmadan terkettikten sonra yeni bir işverene bağlı olarak çalışmasa dahi, bir sorumluluğu doğacaktır. Eğer belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesi sözkonusuysa bildirim sürelerine riayet etmemesinin sonucu olarak işverenine ihbar tazminatı ödemek mecburiyetinde kalacaktır. Sözleşmenin belirli süreli olması halinde ise işverenin işçiden zararının tazminini genel hükümler uyarınca (BK.md.96 vd.) talep etmesi mümkündür . İşin zamansız olarak terkedilmesi neticesinde öncelikle, işverenin sözleşmenin sonuna kadar işin yapılmasını isteme hakkı tazminat hakkına dönüşecektir . Bununla birlikte işverenin süresinden önce yapılan fesih neticesinde uğrayacağı ve tazmin edilmesini talep edebileceği zarar kapsamına, aynı nitelikte bir işçi buluncaya kadar işin yapılmaması nedeniyle uğradığı kazanç kaybı, yeni bir işçi bulmak için sarfedilen para ve işçinin sözleşme süresi sonuna kadar çalışacağı düşüncesiyle yapılan yatırımlar da dahildir. Ayrıca işverenin talep edeceği tazminatın hesabında müşterilere taahhüt edilen işlerin zamanında yetiştirilememesi yüzünden ödenen cezai şart veya tazminatlar dikkate alınır. Sonuç olarak işveren haksız fesihle nedensellik bağı taşıyan tüm zararlarını tazmin ettirebilir. Ancak burada işverenin müterafik kusurunun bulunması ya da zararın çoğalmasına sebep olması halinde tazminattan indirim yapılabilecektir .

Sözleşmenin belirsiz süreli olması halinde ise, tazminatın kapsamını belirlemek için İş Kanununda hukuki dayanak mevcuttur. Zira işçi veya işverenin ihbar tazminatının ödenmesi haricinde başkaca bir zarara uğramaları halinde, bu zarara karşılık olarak tazminat isteyebilmeleri imkanını kanun saklı tutmuştur (İş Kanunu md.13/son). Sözkonusu tazminatın kapsamına nelerin gireceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte yukarıda belirli süreli hizmet sözleşmelerinde talep edilebilecek unsurların burada da geçerli olabileceğini kabul edebiliriz .

İşte yukarıda etraflıca belirtilen şekillerde hizmet sözleşmesine son veren ve tazminat ödemek durumunda olan işçi, yeni bir işverene tabi olarak çalışmaya başlamışsa ve yeni işveren de md.15'de belirtilen eylemlerden birinin faili durumundaysa eski işverenin zararından işçi ile birlikte sorumlu olacaktır. Ancak md.15'de yeni işverenin "işçinin sorumluluğu yanında hakimin belirteceği derecede" sorumlu olacağı belirtilmektedir. Bu ifadeden tarafların eylemlerine göre, kendilerine yükletilen oranda sorumlu oldukları, her birine düşen tazminat ödeme sorumluluğunun farklı miktarlarda olabileceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, İş Kanununun 15.maddesi uyarınca ihbar tazminatı tutarındaki zararı ödeyen yeni işverenin işçiye rücu etmesinde işçinin ödemenin tamamından değil, zararın eşit şekilde paylaştırılması suretiyle yarı paydan sorumlu tutulması gerektiğini belirtmiştir .

Görüldüğü üzere işçinin usulüne uygun olmayan bir şekilde işini bırakması sonucunda eski işverenin karşı karşıya olduğu zarar, sadece ihbar tazminatı ödenerek değil, zararın bütününün tazmin edilmesi şeklinde giderilebilir . Nitekim Yargıtay da madde hükmünde adı geçen zararın ihbar tazminatı ile karşılanacak miktar anlamına gelmediğini belirtmiştir .

B. İSPAT KÜLFETİ

Eski işvereniyle olan belirli süreli hizmet sözleşmesini süre dolmadan ya da belirsiz süreli hizmet sözleşmesini bildirim sürelerine uymadan sona erdiren işçinin sözkonusu "usule uygun olmayan" davranışından dolayı eski işverenine karşı sorumlu olacağını ifade etmiştik.

Bununla birlikte, işçinin yeni bir işverene bağlı olarak çalışması halinde ise yeni işveren de, İş Kanunu md.15'de sayılan eylemlerden birinin faili olursa, eski işverenin zararından işçi ile birlikte sorumlu olacaktır. Fakat, yeni işverenin sorumluluğu ancak, eski işverenin zarara uğraması şartına bağlıdır. Eğer, işçinin yukarıda belirtilen şekilde işini terketmesi sonucunda eski işveren herhangi bir zararla karşı karşıya kalmıyorsa, yeni işverenin sorumluluğu doğmayacaktır. Sözkonusu zararın varlığını ise, bunu iddia eden eski işveren ispatlamalıdır. Nitekim Yargıtay da çok yeni tarihli kararlarında bu noktaya temas etmiş ve yeni işverenin sorumluluğunun eski işverenin zarara uğraması şartına bağlı olduğunu, böyle bir zarar eski işveren tarafından ispat edilmeden yeni işverenin sorumlu tutulmasının hatalı olduğuna hükmetmiştir .

C. GÖREVLİ MAHKEME

İş mahkemelerinin görecekleri davalar, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1.maddesinde sınırlı olarak gösterilmiştir. Bu maddeye göre, İş Kanununa göre, işçi sayılan kimselerle, işveren veya işveren vekilleri arasında hizmet sözleşmesinden ya da İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri iş mahkemeleridir.
İş Kanunu md.15'e göre eski işverenin işçiye karşı zararın giderilmesi talebiyle açacağı dava da bu açıklama ışığında doğal olarak iş mahkemelerinde görülecektir. Ancak iki işveren arasındaki davaların iş mahkemelerinde görülmesi mümkün olmayacak, bu çeşit davaların çözüm yeri genel mahkemeler olacaktır . Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda bu noktaya değinmiştir. Kararda 5521 sayılı kanunun 1.maddesine göre, bir davaya iş mahkemelerinde bakılabilmesi için, taraflardan birinin işçi olması gerektiği, her iki tarafın işveren olması halinde ise uyuşmazlığın iş mahkemesinde görülemeyeceği belirtilmektedir .
Musluoğlu ise, aksi görüşü savunmakta, yeni işveren aleyhine dava açılması durumunda da görevli mahkemenin iş mahkemesi olması gerektiğini belirtmektedir. Kendisine göre, dava İş Kanununun bir maddesinin ihlalinden doğmuştur. Davacı ile davalı yeni işveren arasında hizmet ilişkisi olmadığı gerekçesiyle hukuk mahkemesini görevli görmek, iş mahkemesinin oluşturulması amacına uygun düşmeyecektir .
Eski işveren davasını tek bir dava dilekçesiyle hem işçi, hem de işverene yöneltmişse (dava arkadaşlığı varsa ), iş mahkemesinin yeni işveren bakımından davaları ayırmaması ve ona ait davaya da bakabilmesi kabul edilmektedir .

D. ZAMANAŞIMI

İşçinin eski işvereniyle olan hizmet sözleşmesine usulsüz olarak son vermesi ve yeni işverenin de md.15'deki fiillerden birinin ikası ile işçinin sorumluluğuna katılması halinde, eski işverenin, zararının giderilmesi talebiyle açacağı davanın ne kadarlık bir zamanaşımına tabi olduğu konusunda bir açıklık yoktur. Bu nedenle genel hükümleri uygulamak gerekmektedir. Ancak, işçinin ve yeni işverenin sorumluluklarının kaynakları farklıdır. İşçinin, sözleşmeden doğan bir sorumluluğu olduğu halde, yeni işverenin sorumluluğu haksız fiilden doğmaktadır. Bu nedenle işçiye karşı açılabilecek dava BK.md.125 gereğince 10 yıllık bir zamanaşımına, yeni işverene karşı açılabilecek dava ise BK.md.60 gereğince 1 ve 10 yıllık zamanaşımına tabidir . Çenberci, her iki sorumluluğun aynı zamanaşımına tabi olmasının şart olmadığını savunurken , Saymen, işçi ile yeni işverenin BK.md.51 uyarınca eksik teselsül şeklinde sorumlu bulunduklarını, md.51'in de sorumluluk bakımından, birden çok kimsenin birlikte bir haksız fiil ika etmeleri halindeki sorumluluğu düzenleyen md.50'ye atıfta bulunduğunu, bu nedenle hem işçiye hem de işverene açılacak davaların BK.md.60 uyarınca 1 ve 10 yıllık zamanaşımına tabi olmalarının mümkün olduğunu ifade etmektedir . Kanımızca, tarafların herbirinin sorumluluğunun farklı zamanaşımına tabi olabilmesi mümkündür. Biz, yeni işverenin sorumluluğunun niteliği bakımından, bunun haksız fiil olup olmamasına göre bir ayrıma gittiğimiz için, İş Kanunu md.15/a bendinde düzenlenen "sebep olma" durumunda haksız fiilin varlığını kabul ederek BK.md.60'daki 1 ve 10 yıllık sürelerin, İş Kanunu md.15/b ve c bentlerinde ise kanundan doğan özel bir sorumluluğun varlığını kabul ederek, BK.md.125'de düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

Yargıtay, borçlular arasında eksik teselsülün bulunması halinde zamanaşımının sorumluluğa ne şekilde etki edeceğine ilişkin vermiş olduğu bir kararda, eksik teselsülde borçlulardan birinin borcunun zamanaşımına uğramış olmasının alacak miktarına etkili olmadığını belirtmiştir. Yine bu kuralın bir sonucu olarak zamanaşımı def'inden ancak kendi borcu zamanaşımına uğramış olan kişi yararlanabilecektir .

SONUÇ

İş Kanunu md.15 uyarınca yeni işverenin sorumluluğunun doğabilmesi için herşeyden önce işçi ile ilgili bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. İşçinin sürekli bir hizmet sözleşmesi ile çalışırken süresi belirli olan hizmet sözleşmesini süresi sona ermeden önce, yani haksız bir şekilde, süresi belirli olmayan yani belirsiz süreli hizmet sözleşmesini de bildirim sürelerine uymaksızın feshetmesi gerekmektedir. Hizmet sözleşmesini bu şekilde haksız surette fesheden işçi başka bir işverenin işine girerse, işçinin bu davranışı dolayısıyla eski işverenin uğradığı zarardan yeni işveren de aşağıdaki üç koşuldan birinin gerçekleşmesi halinde sorumlu olacaktır. Bunlar; a) işçinin bu davranışına yeni işverenin sebep olması, b) yeni işverenin işçinin bu davranışını bilerek onu işe almış olması ve c) yeni işverenin işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesi durumlarıdır.

İşçinin belirli süreli hizmet sözleşmesini süresinden önce ve haklı bir sebebe dayanmadan feshetmesinden doğan sorumluluk, BK.md.96 vd. maddelerinde düzenlenen "akde kusurlu aykırılık" haline dayanmaktadır. İşverenin işçinin davranışından uğradığı zarar BK.md.96 vd. maddeleri uygulanmak suretiyle hesaplanacak tazminatla giderilecektir.

Belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin işçi tarafından bildirim sürelerine uymaksızın feshedilmesi durumunda ise işçiden, İş Kanunu md.13'e göre belirlenecek ihbar tazminatının ve bazı durumlarda eğer ihbar tazminatını aşan oranda bir zarar sözkonusu ise, İş Kanunu md.13/son'a göre belirlenecek maddi ve manevi tazminatın da talep edilebilmesi mümkün olacaktır.

Hizmet sözleşmesini yukarıdaki şekilde kanuna aykırı bir şekilde fesheden işçi ile birlikte onu işine alan yeni işverenin de sorumlu tutulabilmesi için onun yukarıda sayılan üç koşuldan birini yerine getirmiş olması gerekecektir. Burada işverenin sorumluluğunun niteliğini incelediğimiz zaman, (a) bendindeki halde, yani işçinin davranışına "sebep olma" durumundaki sorumluluğun bir haksız fiil sorumluluğu olduğu, diğer iki halde, yani (b) ve (c) bentlerinde ise haksız fiil sorumluluğunun değil, kanundan doğan bir sorumluluğun bulunduğu sonucuna varmaktayız.

Yine buradan hareketle, işçi ve yeni işveren arasındaki sorumluluğun BK.md.51 uyarınca eksik teselsül olduğunu söylemek mümkündür. 15.maddede açıkça belirtildiği üzere, yeni işveren eski işverenin uğradığı zarardan işçinin yanında hakimin belirteceği derecede sorumlu olacaktır. Burada ifade edilen yeni işverenin zararın ne miktarından sorumlu olduğudur. Sonuçta eski işveren, işçiye ya da yeni işverene ya da bunlardan her ikisine birden başvurabilecektir. Gerek işçi gerekse yeni işveren aynı miktarda değil, eylemlerine göre kendilerine yükletilen miktarda sorumlu olacaklardır.

Yeni işverene karşı açılan davanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu md.1 sebebiyle iş mahkemesinde açılması sözkonusu olmayacaktır. Ancak, işçiye karşı açılan dava ile hem işçi hem de işverenin birlikte dava edilmeleri durumunda iş mahkemesinin görevli olacağı kabul edilmektedir.